因为耶和华是审判我们的，耶和华是给我们设律法的，耶和华是我们的王——《旧约·以赛亚书》33：22
负且乘，致寇至。——《易经》
1、分职与分权
有论者认为三权分立思想最早可在圣经中找到来源。“因为耶和华是审判我们的，耶和华是给我们设律法的，耶和华是我们的王”。这句话区别了上帝行掌司法权、立法权和行政权的三重身份。在圣经的观念中，不能想象一个世俗君主同时握有这三种权柄，因为那无疑是对全能上帝的僭越。
尽管这说法在学术上显得穿凿，总可以看出，旧经时代的希伯来人已在观念中对不同职权有了区分。在古希腊，亚里士多德或许是第一个在抽象意义上思考政治权力之职能差异的思想家。他把政治科学分为立法科学和政治学，后者又分为深思科学和司法科学。同时他认为一个良好的政制都应具有三种要素：深思性要素、管理性要素和司法性要素309。这和现代立法权、行政权和司法权在观念上的一种应合就比较明显了。人们常谈及亚里士多德在《雅典政制》中的一个观点，他认为“由501 人的议事会来决定处决未经法院审判的公民是很不恰当的”——苏格拉底就死于 501 个雅典公民之手。这似乎表明亚里士多德支持由雅典公民掌握的立法权，应当与司法权分开。这已显露出一种类似现代宪政主义以司法权去限制民主原则的观念。
但雅典的直接民主模式，却与一切分权学说相冲突。分权首先意味着主权应该被限制，这样的观念与古典共和主义传统扞格不通。以亚里士多德为代表的混合政体思想，如前述，体现的只是社会各阶级之间的权力分享与均衡，未涉及到对权力本身的分割。尤其没有涉及到把不同权力交给不同机构和人员去独立行使这样一种模式。在亚里士多德看来，“战争、司法和深思”只是对职能的一种逻辑性区分，至于是否要把这些职能交给不同的群体或单一的群体，并不重要310。因为同一群公民可能一会儿在军中服役，一会儿在农田耕作，一会儿又在议事会和法院里活动。亚氏关于议事会的看法不过是在强调“不在其位，不谋其职”。对应于分权理论，我称之为“分职”。
中国古代也有这种“分职”的理论。《管子》中说：
生法者君也，守法者臣也。论材量能谋德而举之，上之道也。专意一心守取而不劳，下之事也。上之人明其道，下之人守其职，上下之分不同任而合为一体。
王人博曾分析《韩非子》中的一个例子，特别说明“分职”的重要312。因为该做这件事的人没有做事，不该做这件事的人却越俎代庖了。韩非子说，国君不是不怕受凉，而是认为超越职权范围的危害比自己受凉的危害更大（非不恶寒也，以为侵官之害甚于寒）。
分职与分权不同。分职不是出于限制权力的目的，它的本质是分工协作，目的为追求效率。分职也不出于防止职权者滥用权力的目的，划分职权的初衷是为了划分一种秩序和培养不同职分上的服从习惯。如果说分职也具有某种制衡的功能，这种制衡与分权学说刚好相反，不是下对上的一种制衡，而是在上者对下属“分而治之”的一种平衡术。所以专制主义政体下的分职，往往也都热衷于行政权内部的条块划分。一种分工协调的分职观，在中国自古皆然。从清末宪政运动到今天，仍然是很多人理解西方三权分立学说的一个出发点。如康有为这样论述“泰西论政，有三权鼎立之义”313：
夫国之政体，犹人之身体也。议政者譬如若心思，行政者譬为手足，司法者譬如耳目，各守其官，而后体立事成。
分职观发展到董仲舒那里，演变成了“君臣离合”论。用他的话说，君王取法于“天”，人臣取法于“地”。取法于天者，就要“高其位”而“藏其形”，意思是深藏不露、光说不练。取法于地者，则要“暴其形、出其情以示人”，意思是站在前台、总理大事。君臣各守其道，谓之“离”，君臣相互配合，谓之“合”314。他用这个理论来解释《易》中的“负且乘，致寇至”一句。董仲舒说：“乘车者，君子之位也。负担者，小人之事也。此言居君子之位而为庶人之行者，其患祸必至也。”（《天人三策》）实际上这是一种类似现代股份公司的两权分离说，即所有权与经营权的分离。意思是说如果董事长又兼 CEO，两权不分，离合不当，便要遭受失败。
董仲舒的模式，也就是“专家治国”，让儒生成为帝国的职业管理层。甚至在一定程度上使管理层控制皇权，而不是让皇权凌驾管理层。从法家的“分职”观到董仲舒的“君臣离合”论，理论上对中国皇权专制主义政体中的相权传统影响颇大。从分职而非分权的角度看，中国史上未有过议会权力的传统，但君权与相权的对峙却是政治权力中最重要的一种分野。直至明太祖废相之前，在大一统的皇权专制之下，相权在多数时候确对皇权起到了某种“高其位而藏其形”的虚君作用。甚至于权臣把持朝政、蒙蔽圣听、羽翼丰满，并不企图取而代之。这种周期性的“虚君”政治也成为中国专制主义政体的一大特色，平均几十年就有一次。
尤其在唐朝，中书省和门下省组成的“政事堂”一度成为事实上的最高国务机构。中书负责拟旨，由皇帝拍板，再交门下省审议，同意则“副署”，反对则“涂归”。虽然无成文之法，但皇帝的“圣旨”须由宰相签字才合法，却成为一条不成文的“自由大宪章”。直到相权开始低落的宋朝，太祖欲派赵普为相，因为当时宰相空缺找不到人“副署”，朝臣依据以往先例提出各种权宜之计，最后决定由开封府尹赵匡义副署317。清雍正又绕开内阁，设军机处，而军机大臣也就逐步成为事实上的相。
纵观整部中国史，在现代意识形态政治崛起之前，君权无论如何打压相权，都“始终不能完全禁绝相权的潜滋暗长”319，这还只是针对专制倾向最严重的明朝而言。
2．“私臣”和“公仆”
秦汉之际，废封建而置郡县，所谓“化家为国”。原有的旧贵族纷纷仆倒，唯有一家成为九五之尊。封建制下，封建主依靠家臣进行管理，是为“私臣”。化为政治国家之后，官僚体系慢慢形成。朝廷所设之官职，是为公职，虽然名义上皇帝对人事任免有最终的决定权，任命亦以皇帝本人的名义发出，却不能再简单的视其为一种以皇帝本人为雇主的雇佣关系了。虽然在皇权专制主义之下，有着君叫臣死，臣不得不死的威权，但依据儒家“以道事君”的传统，官员也并不简单被视为仅对皇帝一人负责。
余英时认为，“由私臣转化为公职是历史上官僚制度发展的形态之一，中国自战国以来即有此转化，自秦汉大一统而益为显着”。钱穆从汉以来的官职称谓上，曾分析了这种转化的痕迹。最明显的是宰相制度。按余英时的说法，相制的演进分为三个阶段，即秦汉的三公九卿制，唐宋的三省六部制，和明清废相之后的内阁制。单就“宰相”一词看，所谓“宰”，本是封建时代负责贵族家庭祭祀的家臣，由于祭祀一事至关重要，当时天子诸侯乃至一切贵族公卿家里的管家，都叫做“宰”。而“相”者，与“丞”一样，副贰之义也。所谓“丞相”，字面上理解就是副官，如结婚时的伴郎伴娘，便俗称“傧相”。封建时代封君们的管家，习惯上在内称“宰”，出外称“相”。
三公中的“御史中丞”一职，“中”是指皇宫当中，中丞就是大内的管家。字面上看也是一个“私臣”，却由此发展出中国史上有名的监察台谏制度。再有“尚书”一词也如此。汉代时皇帝有六个“私臣”，称为“六尚”，分别是尚衣、尚食、尚冠、尚浴、尚席和尚书。尚书等于大内的秘书，后来出宫去，却发展成国家的政府骨架。
英国立宪政体的官僚制度，同样是循着这个途径来，使政府逐步脱离于王室。这个过程比中国更为晚近，却来得更明确320。Chancellor 本来也是一个私臣，是为英王起草文书和保管王印的人，类似中国的尚书或中书。13 世纪后慢慢转化为政府公职，后为大臣之首，即首相。办公既繁忙，便搬出宫去，从宫廷中分化出来（中国直到清朝，中央政府的办公地点仍在紫禁城内）。到了爱德华三世（1327-1377），首相府正式成为独立的政府机构，英王不能再视他为私臣。英国的政府从王室中一旦独立出来，从此不再一味受王权的横加干扰。背后原因也很简单，是有贵族撑腰。贵族与王权之间的长期对抗和妥协，使一个独立的政府终于成为可能。
若没有独立的财产权，就没有终于独立于君主个人的政府。没有真正彻底从“私臣”到“公仆”的转化。而废封建、置郡县之后的官僚制度，最大害处并不是消灭了贵族，而是消灭了一种重要的、可以对皇权构成压力的传统。它与公有制体系一样，取消了在“皇帝”或“国家”之外的独立的财产权。这是釜底抽薪，其它方面的独立就都成为无源之水。在一个金字塔结构当中打击了中层，也就等于打击了整个下层，使一个社会渐进的民主化失去可能。
相比之下，中国史上从“私臣”到“公仆”的转化令人沮丧。但即使在一个专制主义的政治传统中，借助儒家的伦理力量，和一个庞大的、足以“令一个拥有绝对权力的君主也要一筹莫展的”（韦伯）官僚集团。历史上的政府和皇室，依然在事实上实现了适当的分离。列文森曾引用尼采的话说，“几乎所有的政党都懂得，为了自我生存，就不应使反对党失去所有的力量”，这话并非一种规劝，而是对事实的描述。反过来理解，一个体制如果长期较稳定地续存，这一体制中就必然存在反对的力量。按钱穆的观点，从汉代到唐代，中国政体中的皇权事实上都受到政府较有效的钳制。政府职位从“私臣”到“公仆”的转化，已体现出针对皇权的某种离心力。
举财政的例子，可以看出从“私臣”到“公仆”的转化，明清以后是不断倒退的。上述英国“私臣化为公职”的过程中，最早从王室中独立出来的官职是“财政大臣”（chamberlain）。这个职位本来也是英王的私人帐房先生，他的独立显示出王室财政和国家财政的分家。分家首先是分钱，钱不分开，倡导什么与什么分开，那就是糊弄人。一个在钱财上将君王和国家分得清楚的体制，是一个私有制的君主制，一个分不清楚的体制，就是一个“公有制”的君主制。
中国古代的政体中原有此分别。汉代的皇室财政和国家财政就分开了，一个政府的财政部长，叫大司农。一个皇帝私人的财政部长，叫少府。从此直到清朝，这一财政上的分殊都是泾渭分明的。皇帝擅权动用政府财政做私事，或拿内府的钱补贴国家财政，也时常发生。因为君尊臣卑之下，两府的分别只有习惯法和情势权衡上的制约，并无法理与逻辑上的禁区。但名分终归是确定的。类似于企业的产权改革，有种理论称之为“掺沙子”。即通过公司的法人化，把股东个人的钱财与法人的钱财分开。如仿尼采的名言说，“几乎所有的老板都懂得，为了自我生存，就不应使小股东失去所有的力量”。一种政体无论称为君主制也好，共和制也罢，若是国家财政不能与执掌权力的人或集团的财政有所区分，下面的官员职位，无论是经国家选拔，抑或私相授受，都不能在法理上明确称之为国家公职。而自孙文提出“一个国家、一个政党、一个主义“的现代训政模式后，余英时在中国史上观察到的这一“由私臣化为公职”的进程，便在很大程度上被打断了。
3．三权分立
3.1 混合政体
古希腊的混合政体思想，的确是分权学说形成的重要渊源。混合均衡政体是对君主制、贵族制和民主制的混合，背后是阶级划分的基础。这看上去与三权分立理论大相径庭，但在分权学说发展的过渡阶段，有一种观点很直接地指出了政体混合与三权分立之间的微妙联系321：
君主制←——→行政权
贵族制←——→司法权
民主制←——→立法权
在这个模型下，将更易理解在政治学的谱系上，宪政主义是对民主与共和两大传统的均衡。同时有助于我们从宪政的历史之维来理解分权学说。分权是宪政主义在制度上最重要的技术之一。三权分立意味着宪政的整体框架不完全是契约论的。在宪政的框架下（也就是分权的框架下），民主制的主要价值是确立立法权的来源与归属。议会的发展将立法权从古老的属于君王的行政权中剥离出来，并以契约论赋于法律一个形式正当性的解释。这是从英国《大宪章》开始的一个进程。但这不意味着“人民”在政制中的至高无上。在立法权之外，一个精英化的和块然独立的司法体系的存在，不仅在性质不同的权力之间实现了分立制衡；而且表示了另一种不同于“人民主权”的政治合法性源泉，即一种蕴含了更高的、超验的、在先的价值约束，以及这种在先约束“道成肉身”的一个法治主义传统。司法权独立于立法权，维持了一种珍惜自由传统的保守立场，这恰恰是古典共和主义留下的遗产。
借助分权理论，宪政制度期望实现的均衡，不仅是不同公共职权之间的均衡，而且是民主主义、共和主义、自由主义和法治主义这几大政治传统及其诉求之间的均衡。三权分立提供了一个制度框架，使人类政治史上的这四大传统能够汇聚成现代的自由宪政主义。作为一种制度结果，宪政也并不是由一个防止滥用权力的“有限政府”的单一目标所推动的，而是在人类政治史上不同侧重点的价值追求之间寻求平衡与混合的产物。
前述亚里士多德区分政制的三种要素(深思性要素、管理性要素和司法性要素)，这种逻辑的划分要落实为一种政体模型，更需要的不是某种理论上的天才，而是多元的现实力量、利益群体之间的反复角逐。宪政主义虽然重视观念对制度的根本性推动。但宪政主义更多将法律制度视为一种自发演进的产物，如哈耶克指出的，法律在本质上是一种消极的和否定性的约束，在西方法律乃至英美立宪主义的传统中，法律的主要渊源来自社会，来自群体和私人之间在相互交往中形成的那些关系模式。而不是主要来自一个高屋建瓴的立法者。尽管立法者的作用在制度结果最终确立的时刻，一般都会被夸大，会被历史的镁光灯过分瞩目。但事实上，那种“把法律视为主权者的意志和国家的专有产物的学说”是一种忽视历史自生经验的、带有唯理主义倾向的理论。而且也仅仅是在 19 世纪才开始大行其道的323。这与哈耶克关于“宪法的职责是实施私法”的说法异曲同工。
历史上，分权学说的真正诞生是在英国内战和克伦威尔执政的共和时期。国王与议会之间反复的战斗、争执和拉锯，这种势均力敌的的较量是促使古老的混合政体思想向着宪政分权学说大步迈进的关键性因素。这一时期，“分权学说的一个根本要素，即把政府职能抽象分类成两个或三个范畴，已经发展到了一定的高度”。如在1657 年和 1660 年，乔治·劳森发表两部重要的政治著作，正式提出了政府职能的三重划分：
国家有三种权力，或者说有三层权力。第一是立法，第二是司法，第三是执行。
不过这时，执行权与司法权之间的关系仍然非常含混。更重要的是，每种权力必须由不同的人或机构来掌握，这样的观点还没出现在劳森或其它人的笔下。随后在 1688 年，国王与议会的争执有了一个结果。议会至上或立法权高于君权的原则，开始成为英国宪政中一个确定不易的事实。一个形象的例子就是在被称为“光荣革命”的政变中，是由议会出面邀请、安排威廉和玛丽来英国登基的。第二年，威廉国王签订《权利法案》，确定了议会君主制的混合主权原则。一年后，洛克发表他的《政府论》下篇，对光荣革命所确立的宪政结果给予最杰出的和最洋溢的辩护。洛克雄辩地以契约论为依据论证了立法权的至高无上。国王不能立法，只能监督法律的执行。同时他认为，由于立法者可能不遵守自己制定的法律，因此“在所有的有限君主政体和结构优良的政府中，立法和执行都必须截然分开”324。
至此，分权理论开始成形。
3.2 洛克
洛克将政府职权也分成三种，立法权、执行权和对外权。但和劳森一样，他的执行权概念也是和司法权高度重合的。因为行政管理权力的全面膨胀是二十世纪现代国家才出现的症候。在那之前，“执行权”主要指的就是司法权，而不是今天行政意义上的执法权。洛克是孟德斯鸠之前分权学说中最重要的人物，尤其是在立法权与执行权的分立上，他奠定了最坚实的地基，成为孟德斯鸠提出三权分立理论的最主要的思想源泉。也是美国宪政中总统与国会关系的一个理论基础。孟德斯鸠在《论法的精神》中对“英格兰宪制”的归纳，基本上是对洛克的照搬。
尽管在洛克的自然法理论中，“裁判”是一个核心概念。他将自然状态，看作一个“每个人是他自己的裁判者”的状态。因此国家的建立，本质上就是建立一个“人世间的裁判者”。这个裁判者就是“立法机构及它所委任的裁判官”326。但他所谓的“裁判”基本上是一个哲学而非法学概念，同时洛克基于英国议会传统，坚持立法权是一种“最高的权力”，“其它一切权力都是而且必须是其从属”。因此他在区分政府权力时，并未提及司法权作为一项独立的政府职能。
有人认为，洛克的立场和后来孟德斯鸠将执掌三种权力的不同机构置于平行的、相互制衡地位的观点也不相符合。分权是宪政主义实现“有限政府”目标最重要的技术，麦迪逊在《联邦党人文集》中说，所谓“有限政府就是指立法权受到限制的政府”。因此洛克的主张，似乎还不能算是一种分权学说。但显然，现代宪政主义最主要的两种政体——议会内阁制和总统制，分别对应着洛克和孟德斯鸠的学说。英国的议会制虽不是典型的三权分立模式，但它同样建立在某种分权学说之上。尽管三权之间完全平行的相互制衡，在形式上更符合宪政主义的理论预期，但它们在政体模式上的结构差异，不能简单给出仅仅基于理论模型的高下之分。
更需指出，洛克所说的立法权至上是在政制结构的意义上说的，他的立法权概念在政治哲学上也并非至高无上。立法权的范围要受到“生命、自由和财产”等“人民的永久性权力”的在先约束，因此仍然是“有限”的。同时英国议会主权的概念也包含了君权在内。这和整体上的、唯意志论下的人民主权框架，就有了本质的不同。如前述，洛克的自然权利论是宪政在先约束原则最重要的一个根基。尽管孟德斯鸠也谈到自然法和自由，但他对自然法的理解显然比较肤浅。
洛克与孟德斯鸠是古典立宪主义时期最具丰富性的双子星座。在欧陆，孟德斯鸠是最接近英国保守主义气质的宪政主义者。在英国，洛克却是具有大陆革命气质的宪政主义者。相对于洛克，孟德斯鸠有较明显的大陆式的共和主义情结。他的自由概念也因为缺乏一张权利化的、先于国家而存在的清单，而在个人与与群体之间显得颇为飘摇。如他论述“公民的自由”，说在一个法治良好的国家，“就是一个被控告并将在明天被绞决的人，也比一个土耳其的高官还要自由些”327。这暗伏着一种古典共和主义的而非自由主义的价值预设，明显更接近于他的同胞卢梭和隔壁的康德，而不是隔海的英国自由传统。
另一方面，洛克思想中的革命性也是显而易见的328。尽管洛克与卢梭代表着两条不同的道路，但在三个方面，当洛克置身于休谟、柯克和柏克等人所代表的英国经验主义和保守主义的宪政传统时，他看起来仍然是最像卢梭的那个人。
第一，从他开始的自由主义政治哲学，淡化甚至去掉了源自基督教的政治神学，不再认为统治权力的根源来自上帝对亚当的托付，而认为国家是建构在一系列世俗的准则和契约之上的。这与英国尤其是苏格兰的保守主义传统划清了界限。
第二，尽管洛克承认自然权利是对国家的在先约束，将政治正当性建立在政府之外。但他对基督教政治神学传统的偏离，也使他偏离了“道成肉身”这一基督教自由观的精髓。因此他的自然权利是一个唯理色彩较浓的概念。洛克拒绝古代，他的财产权理论，似乎是直接从天上来，往前面去。而和扎根在英国普通法历史中的财产权概念几乎没有关系。因此他令人难解地略去柯克不谈，与普通法的尊重既有秩序和合理预期的保守主义传统也显出了差别。尽管洛克并未直接抨击普通法和先例制度，但是，一项“自无法追溯的时代以来”就存在的习惯，就是一项牢不可破的权利。一种在漫长的时间中“人没有出现与之相反的记忆”的惯例，就是这世上最美好、最值得发现和捍卫的法律。这一让休谟和柯克等人赞美不已的普通法观念，与洛克的非历史的自然权利论之间，显然有着不可弥合的冲突。
第三，因为轻视财产权的经验主义事实，洛克将投资于物上的劳动视为财产权的最初来源。尽管他的劳动也以先占为前提，但这对以占有为核心的普通法的财产权理论来说329，已构成一项革命性的修正。
无论洛克的分权理论、财产权理论或者契约论，都如英国宪制本身一样，充满了混合的复杂性。因此造成了对他截然不同的理解332。如果一个不够审慎的、非盎格鲁·撒克逊人读洛克，有机会读成一个卢梭或霍布斯。也许洛克正是因为这个原因，至死都一直拒绝公开承认他是《政府论》的作者。
3.3 孟德斯鸠
在英国的宪政模式中，有三个同等重要的因素，立法权至上、混合主权和体现在先约束的法治传统。分权只是宪政模式中的一个因素。这是英国独特的自发性立宪秩序的特征，也许在理论上不够纯粹和完整，但却因为扎根于一个“道成肉身”的经验传统而更加稳固有效。只不过这种经验传统几乎是别国无法移植的。因此立宪主义的发展需要一种在理论上更纯粹化的分权学说，成为英国以外的立宪政府可以参照的、普适性更强的、也就是更世俗化的政制标准和宪政技术。
半个多世纪后，孟德斯鸠男爵在《论法的精神》中提出了这样一种更为唯理主义的、完整和世俗化的三权分立学说，成为分权制衡理论的集大成者。他对分权学说在三个方面作出了堪称伟大的和几乎尘埃落定的发展。
第一，基于对英国宪政经验的不准确的总结——正因为这种不准确的了解，使这位法国贵族的归纳，能够部分脱离英国的特殊经验而使他的结论更加概念化。孟德斯鸠从原先那些含混的执行权、对外权等对权力的划分中，提炼出了更精纯的关于政府三种职能的概念，从此成为分权学说不可动摇的基石。
每一个国家都存在三种权力，即：立法权，执行国际公法范围内事务的权力，和执行国内法范围内事务的权力。国王或执行官通过第一种权力制定临时的或永久的法律，并修改或废除以前制定的法律。通过第二种权力决定媾和或宣战，派遣或接受使节，维护秩序、防御侵略。通过第三种权力惩罚犯罪和裁决私人争端。最后的一种权力称为司法权，而第二种权力即众所周知的行政权。
——孟德斯鸠《论法的精神》第十一章第六节“英格兰政制”
第二，由于坚信“每一个拥有权力的人都容易滥用权力”，孟德斯鸠强烈主张每一种权力必须由不同的机构和人员来掌握。这是分权理论长期以来翘首企盼的最后一个要素。这是在他之前包括洛克都尚未清晰的一个支点。洛克对人员的分立似乎也不太感兴趣。后来英国内阁制的运作使人们开始关注政府在人事上对议会的控制，在洛克去世前三年（1701 年），英国颁布了古典宪政制度中的最后一部重要宪法性法律《王位继承法》，其中规定将有官职的人排除在立法机构之外333，这样开始将行政权与立法权在人事上彻底分开。后来英国又改变了这种做法，内阁成员改由议员兼任，以便加强沟通，减少议会和政府之间的对立。因此直到孟德斯鸠的三权分立思想，最终使这种人事上的分离成为了立宪政府的一个普适性原则。
当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机构之手时，自由就不复存在了。因为人们将要害怕这个君主或议会为施行暴政制定出专制的法律。如果司法权不与立法权和行政权分开，也不会存在自由。如果司法权与立法权相结合，那么则将对公民生活和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权与行政权相结合，那么法官就拥有压迫者的力量。如果由一个人或由重要人物、贵族或平民组成的同一个机构行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和审判犯罪或私人争议权，那么一切都完了。
——孟德斯鸠《论法的精神》第十一章第六节“英格兰政制”
第三，几乎是孟德斯鸠最杰出的一个贡献，如同以往没有人像洛克那样重视和强调立法权一样，也没有人像孟德斯鸠那样，如此重视和抬举司法权对于分权制衡的重要性（即使柯克法官，也并未在一个整全性的政体框架下，去抬举司法权的价值）。针对 18 世纪初开始出现的司法权独立于王权的趋势，孟德斯鸠给出最坚决的赞扬，无保留地主张将司法权从立法权中独立出来。事实上，司法权的被发现，构成了他三权分立理论中最精彩的部分。这一倾向，上接英国法治传统中柯克法官对司法独立性的坚持，下启由美国马歇尔法官开创出的司法审查体制。给了现代宪政主义一项最重要的技术，有机会去制衡民主原则和唯意志论的实证主义法律观。
《论法的精神》发表 28 年后，在美国弗吉尼亚州制宪的威廉斯堡大会上，弗吉尼亚宪法的制定者们通过了一项宣言，其中对“政府的未来形式”的规定几乎完全来自孟德斯鸠的思想334：
立法、执行和司法部门应当分立和区别，因此谁也不能行使只属于其它部门的权力。除了县法院的法官可以成为议会任何一院的成员外，将没有任何个人同时行使一种以上的权力。
这是宪政主义发展史上激动人心的一幕。一种经历千年的政治智慧和实践而逐步成熟的政治理论，脱离它所依赖的自生的秩序背景，而成为一个新兴的立宪政府的指导思想。同年晚些时候及一年之后，马里兰州、北卡罗林纳州、佐治亚州等，也纷纷效仿并作出了类似的宣告。十几年后，在美国制宪的争论中，麦迪逊再次重申了孟德斯鸠的精神，他说335：
的确，没有任何政治上的真理比这个具有更大的真正价值，或更加明显的带有自由保卫者的权威色彩了。立法、行政和司法权至于同一主体之手，无论是一个人、少数人或多数人，不论是世袭的、自封的或选举的，均可正确断定其为暴政。
几年后，法国在大革命中颁布的 1791 年宪法，在其第三篇《国家权力》中，也完全遵循了孟德斯鸠三权分立的学说。此时离这位男爵去世已 36 年。后来经历雅各布宾派的绝对民主暴政时期的反复，分权原则在法国 1799 年宪法中再次得到了确认。
不过，孟德斯鸠比洛克更多一点的唯理主义倾向，还是使他的概念过于分明的“三权”学说具有一些致命的缺陷。通过概念的抽象化，他省略了英国宪制中至关重要的三权之间的交叉和混合现象。这一基于普通法的经验主义事实，也许被孟德斯鸠当作不成熟的阶段性特征过滤掉了。因为这一过滤，分权学说与混合均衡政体之间的延伸关系也被省略了。也可能因为孟德斯鸠本人曾是法国波尔多最高法院的院长。他无法理解和看清引导英国宪制走上一条发现规则和扩展自由秩序的普通法的法治道路。甚至认为司法权在英国宪制中“可以说是看不见和不存在的”。他是基于法国最高法院的经验，看到了人类司法机构的一个范本。于是孟德斯鸠得出了一个宪政史上几乎是最荒唐的、是非颠倒的错误。他认为强大的司法权的存在，是像法国那样的政体的特征，而不是象英国那样的政体的特征337。
他的唯理化倾向，也在英国以外影响了一些人对三权分立的一些绝对化的和“政治正确”式的理解。英国宪法学家韦德曾总结分权学说的 4 个含义，他的阐述显然是更为全面和非抽象化的338：
1、人不得为一个以上的国家机关的成员。例如内阁成员不得同时兼任议会议员。
2、政府的一个部门不得控制其它国家机关或干涉其工作，例如司法机关应当独立于行政机关。
3、某一政府机关不得行使其它政府部门的职权。
4、不存在绝对的权力分立，分权的目的在于权力制约。
3.4 修正
自孟德斯鸠提出三权分立学说后，尽管出现过一些政体模式上的重要修正和别出心裁的创新；前者如法国在美国分权模式上演变的“半总统制”，日本在英国和美国两种分权模式影响下形成的“有限议会制”，后者如孙文提出的“五权宪法”，本书第三章关于选举制度的部分，曾评论过他关于“考试权”的设想。但 250 年以来，在三种国家权力之间进行分权制衡这一基本模式，并未遇见过真正的理论挑战。除了某种“议行合一”的体制在巴黎公社之后得到马克思主义的推崇，也曾一度成为多数社会主义国家青睐的模式，并非常不恰当地把它与英国混合主权下的议会内阁制相混淆339。但今天这种议行合一的理论也早已被上述国家普遍地摒弃了。
贡斯当的五权分立
大革命时期，法国的贡斯当承继洛克的分权思想，在他的《宪政政治大纲》中提出君主立宪政体的“五权分立”模式。一方面，他特别强调两院制的因素，把立法权在贵族传统与民意基础之间进行分配，这表明他没有全盘接受洛克的契约论作为宪政模式的整体框架，而带有更多的混合政体色彩。另一方面，在洛克的时代，行政权是属于国王的，因此洛克没有单独思考王权的地位。但后来内阁制的发展使行政权逐步掌握在了部长们手中。君王的地位越发超脱，突兀在了三权之外。因此贡斯当开始认为国王应具有一种单独的王权，这种王权是一种中立性的权力，它使国王消极无为，仅仅成为宪政精神的一种永久性象征。英国虚君体制下的国王地位，就是贡斯当眼中“中立性权力”的最佳例证340。
在中国清末的宪政运动中，英国模式被立宪派称为“虚君立宪”，日本模式则被称为“实君立宪”。实君意味着王权与行政权的合一，虚君意味着王权的单列。孟德斯鸠也是主张君主制的，但在他那里，王权是一种整体性的不可分割的权力，高居于三权之上。三权分立乃是王权之下的分立，三权都是从属性的“居间的权力”，君主才是逻辑上的“一切权力的渊源”。三权分立仅仅意味着君王必须通过这三种法律的渠道去施行统治。孟德斯鸠的整体框架在今天显然仍会被视为一种专制，他的理论因此与英国议会至上的有限君主制（king in parliament）有着根本的差异。就如有人评价说，“即便是上了断头台的查理一世，也不敢想象一个英国国王可以行使像孟德斯鸠所赋予君主的那种权力”341。
孟德斯鸠三权分立学说的伟大之处，在于一旦去掉三权之上高屋建瓴的王权后，就成为一个共和制的立宪政府不可或缺的原则。但在君主立宪制的范围内，他的理论是颇为糟糕的。贡斯当将王权作为中立性权力，与司法权、行政权及由两院分别执掌的立法权并列为“五权分立”，显然更具有立宪主义的特征和混合均衡政体的精髓，也更符合对当时英国古典宪政体制的观察。
哈耶克的三权五层
在二十世纪，行政权的迅速膨胀和政府对社会生活的全面干预，成为传统宪政主义分权原则越来越难以驾驭的一个支流。能与这一趋势相抗衡的政体要素，主要凭借宪政主义在司法权方面的重大发展。因此现代的宪政主义者往往会高度强调最高法院和违宪审查制度的核心价值。但在哈耶克看来，这仍然不够。由于现代议会在立法权之外，都逐步拥有了更多职能，使议会对政府事务的介入越来越具体而微。而议会及其立法的行政色彩也逐步浓厚，这样议会不再是一个单纯的立法机构。另一方面，政府经议会授权的行政立法职能也开始膨胀。这样，传统意义上的通过立法权制衡行政权的设想就在很大程度上被耗散了。这也使立法的概念，部分脱离了英美法治传统中的消极的和否定性的传统，脱离了旨在实施私法和捍卫自生秩序的法律的发现观。如在大多数现代国家中看到的那样，立法几乎是围绕着行政的饥渴为坐标，不同程度地成为了行政权的附庸或一个法律助理。使得“官僚主义立宪政体”的特征越来越强342。
这种倾向甚至在自由宪政主义最成熟的美国也不例外，尤其在主张国家干预市场的凯恩斯革命之后，美国政府的立法权空前滋长。而违宪审查制度因为司法权的消极性，只是一种缓慢而昂贵的矫正机制。当立法权围绕行政的旋转速度加快时，即便最高法院的大法官全是自由秩序的保守派，违宪审查也不可能见招拆招、同步跟上。一位学者曾以嘲讽的口气描述了现代英美国家这种以大契约（立法）代替小契约（私人合同）的行政性立法的泛滥343：
英国众议院每年大约制订 500 个法案（那已经很惨了），同时间大约有一万条新的法令和规条公诸于世。立法当局出手还真大方！想想看：主祷文只有 56 个字（指英文），盖茨堡演说共 266 个字，十诫亦仅 297 个字，独立宣言则为 300 个字；而最近美国政府公告一项有关卷心菜的菜价的条文，就有 26,911 个字。在州级政府里，每年有廿五万条新的法规，而这廿五万条法规不过是让立法当局和人民一同迷失在法律的迷宫里罢了！
另一方面，分权学说的重要价值之一，是促进司法权和行政官僚制两方面的专业化。但在美国，由于参议院、众议院积极参与了和总统之间为控制行政机构而进行的持续不断的竞争，“导致了一个极度政治化的官僚制政府344”，宪政意义上的行政体系的专业化，不像司法权的独立性与专业化那么显赫，也往往因此被忽视。出于这些原因，哈耶克在他
他晚年的巨著《法律、立法与自由》中，对传统的三权也进
行了分拆重组，提出一种被研究者称为“三权五层”的宪政分权新框架345。
立法权 行政权 司法权
↓ ↓ ↓
纯粹立法议会 有限政府 宪法法院
↓ ↓ ↓
政府治理议会 行政官僚体系 一般法院
哈耶克主张将议会在立法之外的、围绕行政的职能统统剔除掉，剩下一个纯粹意义上的“立法议会”。这里的“立法”是自由宪政主义传统下的消极的立法概念。立法议会发挥与目前美式最高法院较类似的功能，它不考虑行政问题，它的立法也将是少而精的，仅仅是一个宪法秩序的守护神。在它之下，哈耶克将那些被剔除的行政色彩的立法与复决的职能，以及目前由政府行使的授权立法的部分，放在一个行政性的“政府治理议会”中。然后，哈耶克再把一个专业化的行使具体管理职能的官僚体系，和一个政治化的政府决策领导分开，成为两层政府机构。加上传统的司法权为一层（哈耶克也主张设立专门的宪法法院），这就是三权五层的宪政分权新模式。
假如我们把“政府治理议会、有限政府、行政官僚体系” 这三层与传统行政权相关的设计拿出来，会发现这与一些欧洲国家流行的“行政分权制”有类似之处。但区别在于哈耶克的设想不仅出于对行政权庞大的不满，也出于对立法权和议会制度日益沾染行政色彩的不满。因此他的目的，是对简单的三权分立模式的一种整体性改造，从立法和司法两头重新形成对行政权的更为有效的制衡。而“行政分权制”的背景，是欧洲那些经过了“福利国家”和凯恩斯主义洗礼之后的宪政体制，希望矫正三权之间快要失去的均衡，矫正因政府职能的膨胀呈现出的“国家超载” 346、司法权独木难撑的趋势。
各种“行政分权或行政三分制”的设计，均是以一个集权化的中央政府为顶端的行政权的内部改造。对解决哈耶克所观察的那些困境几乎没有帮助，反而可能削弱地方行政的效率和独立，并在行政系统内更加强化中央集权的趋势。中国古代行政制度是一个最具说服力的例子。自唐朝以降，一直存在着各种行政权的分拆。如宋代省一级政府分为帅（安抚使）、漕（转运使）、宪（按察使）、仓（常平使）四种平行机构，明清两代则分为“三司”（布政司，按察使和指挥使）。唐朝分拆相权，实行“三省制”，分别是尚书省、中书省与门下省。此外还有一套唐代开始、宋之后合流的台谏制度，作为独立的行政监察部门。这是一种典型的行政三分或四分制，只分解相权，不涉及与皇权所统摄的立法权及司法权之间的分权制衡关系。这种行政权的分拆仍只能称为“分职”，不能称为宪政意义上的分权。
两种分权模式的比较
以洛克思想为代表的英国议会内阁制，和集中体现孟德斯鸠三权分立学说的美国总统制，是两种主要的宪政分权模式。表面看，议会内阁制容易使政府受制于议会，甚至发生频繁倒阁的现象。政府对议会的牵扯看上去也不能与总统制下的局面相提并论。但由于现代政府的职能膨胀，担心内阁制会削弱政府的独立性，几乎已是杞人忧天。哈耶克所说的议院的行政化才是现实。这是整个分权模式在当代的难题。三种权力之间，从逻辑上说具有六种制衡关系的走向。但对立宪政体而言制度价值较大的，大概是其中三种：
1、议会制衡政府
2、法院制衡政府
3、法院制衡议会
上述三种制衡关系的重要性和日常性，超过另外三种逻辑上的制衡走向：
1、政府制衡议会
2、政府制衡法院
3、议会制衡法院（修宪）
因为政府主要应是一个被制衡的对象。司法权因着它的消极特征而主要应是一个制衡者，它需要被制衡的程度低于另外两种。如在内阁制下，政府制衡议会的功能可能不如在总统制下（总统可以拒绝签署法案）。但在内阁制下，议会对政府的制衡功能却强过了总统制。显然，后一点可能是更为重要和日常的。
另一个复杂因素，是总统制分权模式带来的直接选举问题。由直接选举产生的总统掌握行政权，表面上是以民意对抗民意。类似议会内阁制下“一股政治力量仅仅赢得一次选举就能获得全部权力”347的便宜事就不再可能了。这在宪政的意义上是更值得称道的。前文称之为“间接民主与直接民意”的结合。但这仅是一种理论模型中的优点，立宪史表明，实行这种模式的实际效果，很大程度上受制于一个国家是否拥有成熟的和程序性的自由传统（如美国间接选举与普选结合的选举人制度）。因为总统制的直接民意基础，很容易带来行政权的膨胀、民主化的狂热及对强权领袖的崇拜。1919 年魏玛宪法设置了一个“强大的、直选的、独立于国会的总统”，在希特勒当政后，这一政体设计被普遍视为一个“主要的错误”。事实证明，洛克式的议会内阁制模式，对德国这样的国家来说，可能是更为适合的。
美国的宪法学家阿克曼，也反对输出美国的总统制分权模式，他认为这种模式在美国运行良好是一回事，但对宪政转型国家是否普适则是另一回事。阿克曼的研究表明，在民主化的第三波中，有大约 30 个国家采用了美国式的分权模式，其中大部分在拉美。这些国家几乎无一例外地陷入周期性的宪法崩溃。其中一个重要因素，就是总统制需要凭借一次性的（往往意味着戏剧性的）直接选举来提供行政领袖的合法性，这也刺激了通过某种全民公决来为重大决策提供正当性支撑的、一劳永逸的诱惑。
据一些学者统计，在 1945 年－1979 年一共有 93 个国家宣告独立。其中在 1980年－1990 年的十年间，可以被认为具有某种持续的民主制度的国家只有 15 个。学者们非常惊讶的发现一个戏剧化的结果，这 15 个国家全部是在独立初期采用议会制的国家。在 52 个独立初期实行总统制或其它模式的非议会制国家中，竟然没有一个能在之后的几十年间拥有一种持续的民主制度348。
民主理论家罗伯特·达尔也在 1996 年得出结论，他说，“在民主条件和传统不是很好的国家，议会制比总统制更有助于促进基本民主机制的稳定”350。在他看来最接近这种理想模式的国家，是在君主制下接受了美国强制性宪政转型的日本。日本的宪政模式介于英美之间。内阁像英国那样受制于议会，但议会并不拥有英国式的“巴力门(parliament)主权”；而像美国一样受到成文宪法、权利法案和最高法院违宪审查的制约。但日本的立宪经验也过于独特，无论君主制传统，还是外力强制的宪政转型，都极其难得。这种“包办婚姻加外遇”的立宪道路，对其它国家来说几乎只能当作故事。
在民国初年的立宪设计中，也曾发生和内阁制与总统制之争353。但笔者尚未看到对这一宪法修正的宪法学分析。
注释：
309 （英）维尔《宪政与分权》，P21，三联书店 1997 年。
310 同上。
311 对法家“分职”理论的评述，可参考王人博《宪政之道》，P196，山东人出版社 2003 年。
312 《韩非子·二柄》。
出版社 1988 年。
同注 118。
315钱穆《中国历代政治得失》，三联 2001 年，第 80 页。
316 同上，第 80 页。
317余英时《君尊臣卑下的君权与相权》，《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民版 1995 年版，第 111 页。
318 同上，第 111 页。
319吴思：《潜规则》，中国社会科学出版社 2001 年版，前言。
320见前注，钱穆《中国历代政治得失》。
321 （英）维尔《宪政与分权》，P31，三联书店 1997 年。
322 伯尔曼《法律与宗教》，梁治平译。《增订版译者前言》，中国政法大学 2003 年 8 月。
323 同上，《附录二》。
324 洛克，《政府论》下，商务印书馆 1995 年。
325洛克，《政府论》下篇，第 89 节。
326洛克《政府论》下篇，第 124－126 节。
327 孟德斯鸠，《论法的精神》上，P188，商务印书馆 1995 年。
第八章《约翰·洛克的革命性的宪政主义》。
329 参见 F·H·劳森，《财产权》（第二版），中国大百科全书出版社 1998 年 4 月，P39。
当的方式来界定财产。
331 （英）维尔《宪政与分权》，P61，三联书店 1997 年。
332 前注《普通法与自由主义理论：柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，秋风译，P218。
333 （英）维尔《宪政与分权》，P74，三联书店 1997 年。
334 同上，P112。
335 麦迪逊等，《联邦党人文集》，转引自詹宁斯《法与宪法》，P20，三联书店 1997 年。
336小詹姆斯·R·斯托纳，《普通法与自由主义理论：柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，秋风译，P239-243，北京大学出版社 2005 年 5 月。
337 同上，P242。
转引自前注程洁文。
当中引导出的反分权的“议行合一”概念相混淆。参见本书第三章《“议行合一”与直接民主》一节。
340 弗里德里希·沃特金斯，《西方政治传统：现代自由主义发展研究》，P105，吉林人民出版社 2001 年 8 月。
341 （英）维尔，《宪政与分权》，P76，三联书店 1997 年。
球性的政府权力膨胀。见《宪法学原理》，P364—376。
http://home.kimo.com.tw。
344 阿克曼，《新分权》，秋风译，未刊稿。
年。
346 戴维·赫尔德，《民主的模式》，“超载国家或合法性危机”，P305，中央编译出版社 1998 年。
347 阿克曼《新分权》，秋风译，未刊稿。
分权》，秋风译，未刊稿。
349 罗伯特·达尔，《民主宪法之思考：民主经验的结论》，载《Political Order:NomosXXXVIII》，P189。
350 同上。
351 参见本书第 9 章“内阁制与总统制”一节。
司法权在立宪政体中的地位，及各种国家权力在旧体制中的现实关系纳入思考的范围。
和召回驻外全权代表，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。”
2006 年初于成都大学。
2011 年 10 月完成修订。
——摘自《宪政主义：观念与制度的转捩》
