国家永远准备着为人民而牺牲政府，不是为政府而牺牲人民。——卢梭《社会契约论》

在思想上我倾向民主制度，……但我无比崇尚的是自由。 ——托克维尔

民主指向一种公共领域内的人格平等，并以人格的平等去涂抹智力、财富等其它因素的不平等。自由首先与私人领域有关（也包括直接与公域相关的政治自由），自由意味着从“天下为公”的混沌中划出了一块不被冒犯的禁地。在这个禁地内承认和尊重各种非人格的不平等（财产、智力、契约权利等）。所谓禁地既针对政府的行政权，也针对人民的立法权。因此民主意味着接受公域内基于人格的平等，自由意味着接受私域内基于财产或其它因素的不平等。这比“机会平等”和“结果平等” 的区分更为坦白。民主的原则一旦超越公域，将它的平等观延伸到私人领域去，民主就可能伤害自由。宪政不仅意味着对政府权力的限制，在少数服从多数的民主机制下也意味着对民主的限制。通过代议制和分权制衡等手段对民意进行过滤和分割；通过法律预先的、普适性的规则去限制民意的可欲范围，这正是宪政主义制衡民主的两种主要方向。

1776 年 7 月 4 日，美国费城举行的第二次大陆会议通过了独立宣言，这份由著名的民主主义者杰斐逊起草的宣言，第一次明确昭示出，民主制是如何被奠基在自由信念的根基之上：

我们认为下面这些真理是不言而喻的，即人类被造平等，造物主赋予他们若干不能出让的权利，其中包括生命、自由和对幸福的追求。为了保障这些权利，人们才在他们之间建立政府，而政府之正当权力是经被统治者的同意而产生的。任何政府一旦破坏这些目的，人民便有权把它改变或废除，以建立一个新的政府。

彼时，距离梭伦在雅典进行的民主化改革，历史已迈过了两千年专制的或混合的君主制度。当年梭伦为了不使所有职位被世袭权贵把持，而以财产多寡划分公民等级，赋予平民分享政府职位的权利。如前述，这种由各阶层分享权力的混合政体思想，并不以公民的人格平等为价值前提。但民主最重要的价值预设就是个人的平等性。这一平等性的落实是普选权在最近三百年间的逐步确立。这一“平等”指的是人格的平等，民主的本初精神是以人格的平等去代替财产、智力或出身的不平等。民主的大义就是不承认政治精英的擅权，认为当公共事务涉及到每个人切身利益时，每个人就算没有平等地管理公众事务的能力，却应该享有平等地为自己利益辩护的资格。

公民的“被造平等”，是“政府之正当权力须经被统治者同意而产生”的前提。如果君王或统治者具有一种非平等的神圣地位，它的权力直接来源于“君权神授” 的天意或某种意识形态所赋予的特殊资质，那么政府的权力就并不需要被统治者同意了。“须经被统治者同意”的意思，是不承认任何人在人格和道义上与他人不平等。这进一步意味着世俗国家权力的非神圣性，它并非来自造物主或来自所谓“历史规律”的直接按立；而是一种自下而上的，需要从每个人的意欲那里获得认证的权力。

平等与自由的诉求，也不像通常认定的那样必然存有内在的冲突。真正的冲突恰恰发生在平等与民主之间。平等意味着政治必须是民主的，意味着被统治者的同意在逻辑上在先于国家权力，每个人的“生命、自由和追求幸福的权利”也在先于国家。在这种理念下，古典共和主义关于共同体之利益与荣耀无限高于个人的立场就很难成立了。但是民主制却不一定能够满足人的平等性。平等暗含了一种个人主义的价值立场，平等意味着对他人事务的某种无权干预的状态。但民主却并未同样暗含这种个人主义的立场。从平等到民主，恰恰是一个逐渐偏离个人主义的政治过程。因为“被统治者的同意”是一个集合概念。在几乎任何时候，同意都只是较多数人的同意。民主制的成立需要引入某种“代表权柄”的理论，因此“被统治者的同意”从来就不是一个经验上的事实，只能是一个形而上的概念。

于是民主事实上就被简单归纳为对“少数服从多数”这一技术的遵行。民主也只可能意味着少数服从多数。但这与“人人被造平等”的预设却是相悖离的。在民主制下，一个人与另一个人的确是平等的，但两个人就天然的与三个人不平等，三个人天生的与四个人不平等。换句话说，民主的起点是人的平等性，其终点却以人的数量代替了人的平等。民主改变了一个不平等的事实，即少数人未经多数人的同意就能统治多数人。但民主也产生了一个不平等的事实，即多数人统治少数人是不需要被统治者同意的。如果我们将“统治必须得到被统治者同意”这一判断中的统治者假设为多数人，被统治者假设为少数人，我们将发现“民主”是一个悖论，它永远无法满足这一命题。“少数服从多数”的技术不可能不违反平等性原则。一个拗口的结论是，“民主”本身无法以“民主”的方式对待少数人。

因此，不是人的平等性，而是“民主制”才暗含了其与自由主义的价值冲突。民主在结局上对平等性的否决，同时可能意味着对个人自由的侵犯。民主的悖论显示出民主是必须的，但民主在一种优良的政体中也必须是有限的。民主必须顺服于宪政，受到宪政主义的捆绑。

在古希腊，混合政体受到推崇，单纯的民主制一直被视为最糟糕的政体。亚里士多德这样评价纯粹的民主制：在那里，进行统治的是人民，而不是法律。因为一切都是由多数投票决定，而不是由法律决定。人民拥有国王一样的权力进行统治。他们至高无上，不是作为个体，而是作为集体。

这段话与卢梭的名言“公意永远正确”相比，实在大为迥异。卢梭的绝对民主理论（totalitarian democracy）也被称为共和主义的民主理论，他也是以推崇古希腊共和传统而闻名的。但卢梭继承的只是共和主义充满激情的那一面，事实上纯粹的民主理论，恰恰是对共和主义的温和与均衡传统的背离。在宪政主义者眼里，民主仅仅是政体中的一个因素，甚至不是最重要的因素。民主原则也从未在宪政理论中发挥过某种核心作用。不过这种说法只是对西方宪政史的一种经验性的描述，西方立宪主义的侧重点之所以不在民主制度上，是因为西方政治传统中具有深厚的自由主义价值背景和各种混合均衡政体的长期实践。这使西方尤其是立宪主义的发源地英国，在相当时期内并不需要民主制的同步扩展，也能逐步形成对国家权力的一些有效制衡，这种有宪政无民主的局面一直持续到美国宪法实现了制衡原则与民主原则的结合之后，才发生逆转。譬如一些前英帝国的殖民地，至今尚处于“有宪政而无民主”或“有自由而无民主”的状态。相反，历史上无数次不要宪政的民主实践却没有一次成功的，最终几乎都落入了专制主义的泥潭。

对公权力的遏制原则、法治手段和个人自由的在先，在宪政的理论模型上均比单纯的民主原则更为重要。但对那些缺乏自由传统和权力几乎不受制约的后进国家来说，西方宪政发展的经验是模型意义上的，但并不一定是进路与策略意义上的。民主制的重要性和民主价值所蕴含的推动制度变迁的公民力量，对后进国家的宪政转型显然具有比其在理论模型中更显要的地位。甚至以美国为例，尽管它的宪法的最大特点是在历史上第一次严格按照分权制衡的理论塑造了一个共和国的政体结构。但在其制宪争论中，强调分权制衡的联邦党人也在策略上强烈地表达出对民主作为主流价值的认同。麦迪逊（一说作者是更为保守的汉弥尔顿）在《联邦党人文集》第 49 篇中这样写道：在组织一个人统治人的政府时，最大的困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府能管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制，但经验教导人们，还必须有辅助性的预防措施。

所谓宪政，其实就是被上文委婉称为“辅助性预防措施”的那一部分，也是美国宪法最伟大的成就。在联邦党人心目中，“依靠人民是对政府的主要控制”在技术上无异于痴人说梦。他们在另一篇文章中引用杰斐逊的一段话，才是真心话：“一百七十三个暴君必然与一个暴君一样具有压迫性，……一个由选举产生的专制政府并不是我们为之奋斗的目标”。单纯的民主或选举制并不能保证政府不是专制的。但在当时，民主原则已是浩荡的主流价值，选举也在技术上被普遍认为是最重要的对政府的制衡手段。麦迪逊的这一段话揭示出美国宪政形成的一个秘密，分权制衡是在弘扬和借助民主浪潮的前提下，由联邦党人塞给美国人民一个“买一赠一”的私货。后来这些“辅助性预防措施”反成为了美国宪政体制的核心。这一层关系对那些宪政与民主孰重孰轻的争论是富有启迪的。而从二十世纪后半叶的历史经验看，后进国家也几乎没有不依靠民主化浪潮而能建立宪政制度的。尤其在缺乏自由传统的地方，自由已不可能离开公众的民主诉求而独自生根。独自生根的时代已经错过了。

2．民意的合法性

  王侯将相，宁有种乎。——陈涉

在亚当和夏娃的时代，谁是贵族，谁又是绅士。      ——17世纪的英国民谣

政治合法性

由汉弥尔顿撰写的《联邦党人文集》的开篇，指出了政治权威的三种合法性来源。表明联邦党人的立宪追求，是人类社会第一次使政体建构在来源上最大可能摆脱机遇和强权的尝试，正是这种尝试使人类的立宪成为可能：人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织？

“合法性”（legitimacy）最早是由韦伯提出的一个国家理论的概念。他把合法性与领土、对暴力的垄断并列为现代国家的三要素。这里的“合法”不是指程序意义上的合符，而是指某种价值实体上的合符，即民众内心对于政治权威的道德正当性的认同。这里的“法”也不是世俗国家的制定法，而是蕴含在自然法传统中的普遍性的正义与理性法则。颇有些类似于中国传统语境下所谓“顺应天道”的意思，所以也有人称为权力的“正当性”或“合道性”。

“合法性”构成了宪政主义的一个重要理念。它的提出至少带来两重显赫的意味。

第一，它指出一个至关重要的事实——这来自韦伯锋利的洞察力——即单纯的暴力从来就不足以支撑一个政权。认同和服从是不同的，人们服从强权可能仅仅出于对暴力的畏惧，但并不认同它。这种内心的不认同即便没有制度化的渠道宣泄，仍然会使权力的运作变得昂贵无比，并逐渐脆弱。人类史上那些源远流长的朝代，几乎没有一个是由著名的暴君和独裁者开创的。声名最显赫的那些独裁者，身后总是伴随一个四分五裂的短暂王朝，如秦始皇、亚历山大、成吉思汗和拿破仑，历史上再没有比这几位更鼎盛的君王了，但却也再没有比他们手创的帝国更加短暂的统治。枪杆子总是可以出政权，只凭枪杆子却总是保不住一个政权。对统治者而言，比暴力更加短缺的资源，是对于暴力的“加冕和命名”。韦伯说，“一切权力都要求为自身辩护”，“一切统治都试图去唤醒和培育人们对其合法性的信念”。

第二，这个概念是对事实的揭示，也是一种价值上的评判。它区分了两种权势，一种是歹徒把刀架在民众脖子上的权力，一种是政府统治我们的那种权力。这两种权力一样吗？它们如何才能不一样呢？什么样的情形下我们说前一种是非法的，而后一种是“合法”的？统治者如何才能、或者才配得到被统治者的认同？奥古斯丁曾经断然的回答，“什么时候公义被挪去，什么时候国家就是一大群盗匪”。这就是人们需要宪政和宪法的根源。因为归根到底，宪政主义就是对奥古斯丁这一命题的技术化和法治化。这既是被统治者的需求，也更加和首先是统治者的。

政治的合法性大致可以分为三种，这种分类并不完全是韦伯意义上的。

第一种是超验主义的合法性。这是将政治的合法性摆在政治之外，摆在人与人的经验关系之上。如欧洲君主制背后源远流长的基督教信仰，中国君主制传统背后的“天道”，近代的自然法传统，或某种现代意识形态中的超验权柄等。中国的皇帝曾通过一整套仪式（包括服色、谶纬、天象或上泰山祭天），很努力地去赚取和维系这种说服力。在欧洲中世纪，由于世俗权力与教会权力的二元分立，有一个更直观的加冕仪式，即由教皇或主教亲手将冠冕戴在国王头顶。其实宪法的政治哲学意义也可视为一种加冕，一种在新的合法性根据下的加冕。甚至仪式上也是类似的，如美国总统手按圣经、面向最高法院的首席大法官宣誓就职，就是君王加冕仪式的一个宪政主义版本。

第二种是经验主义的合法性。时间的经过、统治者的政绩、统治技术的传承、文化对集体生活方式的影响，等等。这些力量可以部分化解暴力源头的不义，使被统治逐渐成为一种合理化的习俗。人们面对一种绝对垄断的统治权，因为更换一种更好的政治秩序的机会成本过高，在上述因素的作用下，会在内心逐渐积累起对现政权的认同。我们从汉人对清初留辫子到对清末剪辫子的反抗中可以看得很清楚。经验主义的逻辑似乎很霸道，有一些成王败寇的成分。但人是经验的动物，人们不大会为了让自己的生活更符合某种抽象的理念而去砸锅卖铁。历史之演进确有一种 “百炼精钢化做绕指柔”的能耐。既然爷爷做皇帝，老子也做皇帝，那么只要政局不出现大波动，价值不出现大颠覆，儿子当皇帝就有基本够用的合法性本钱。这是一种政治传统自产自销的合法性，时间越久越是理直气壮。怎么应对这种历史主义的合法性，在宪政主义的历史上曾有两种态度，一种是英国式的，认同并尊重经验主义的合法性传统，在混合均衡的思想下进行宪政化改造。一种是潘恩和卢梭的思想，他们的态度是“一个都不宽恕”，因为他们只承认下面的第三种合法性，除此之外的权力在他们眼里都是非法的，和刀架在脖子上的霸权没有区别。对其服从是暂时的，对其不服从在观念上被看作是理所当然的。

第三种是民意合法性，即民主主义的合法性，这种合法性的政治学依据是某种社会契约论。它将公共权力视为一个晚于个人权利的产物，将其正当性放在社会成员的授权和同意之上。换言之是以个体权利的在先为国家合法性的起点。以此替换了超验主义的合法性根源。如当年法国人潘恩的名言——人们会说，北美的国王在哪儿呢？让我们庄严的确定公布宪章的日子，让我们为宪章加冕，从此世人就会知道，在北美，法律就是国王。

但如前述，“统治需要被统治者同意”的价值前提是每个人的被造平等。因此民意合法性其实也无法完全离开超验的价值背景。只有在基督教、自然法或某种天道传统下，那些被美国独立宣言称之为“不言而喻”的个人权利才可能成立。个人自由在本质上是一种信仰，这是缔结政治契约的一个约因。回到婚姻的比喻上，宪法是结婚证书，宪政主义是老百姓的爱情。一个来自正当的缔约程序，一个来自超验的价值背景。如果没有前者，高卢的人民会理直气壮地问凯撒：你凭什么统治我？但若没有后者，手握雄兵的凯撒同样也会理直气壮地问：凭什么非要你同意？

以此角度看，纯粹的民意合法性是难以成立的。宪政主义的合法性来源，仍然是上述三种类型的混合均衡状态。是民主、法治和自由三方面的汇合。民主制度只是宪政的合法性地基之一。既然国家是自由成员之间的结盟，国家就是一种低于结盟者地位的工具。因此结盟者自身的超验地位，在政治合法性上也远比民主制本身的合法性更为重要。

除了汇集缔约者的民意之外，民主的程序意义也构成民主所提供的合法性的一部分。一个授权与缔约的过程须经过一套可操作的程序、一套看得见的正当程序来得到认可。民主必须是程序化的、法治化的民主，而不是广场上的和狂欢式的民主。这又涉及韦伯提出的另一个核心概念——合理性。合理的意思就是合符理性，准确地说就是合符形式理性。现代国家的一个重要特征，是其统治方式具有高度的形式合理性。韦伯将法治视为一种唯一的具有高度合理性的统治方式。法治讲究可预期的程序性和预期的普遍性，这使民意的结果可以拿出来验证和比较，一面增强说服力，一面谨防“假冒”，防治某些政体仅仅因为身怀利器就口含天宪，僭称自己的代表权柄，僭称自己合符天道。

上述分类只是模型上的区别，从各国的政体史看，几乎没有不是相互混合的。英国的宪政史最为典型，君主制和基督教信仰的超验背景，历经千年之久的议会传统，一套程序性的法治秩序，普通法的经验主义，和衡平法的超验主义，以及代议制在19世纪之后逐渐扩大的民意基础，几乎一个都不少。美国尽管历史短浅，它的宪政也强烈地具有超验的“高级法”背景，世俗意义上的“宪约”可以追溯到圣经时代耶和华神与罪人立约的背景，以及在这一圣约传统中被信奉的上帝与北美居住者之间的立约关系。正是这种加尔文主义的超验背景、而不仅是简单的投票选举，才使宪法能够在美国成为一种世俗的公民信仰。

如果以中国传统的政治概念比附，缺乏合法性依据而主要凭借暴力恫吓的统治之道，是一种“霸道”。建立在民意合法性之上的宪政之道则是今天的“王道”。而缺乏民意合法性、仅依靠经验主义和某种超验主义的合法性残余来维持的统治，就是“霸王道杂之”。如果再换成革命先行者孙文的术语，所谓霸道就是“军政”，王霸道杂之则是“训政”，而王道就是最后的“宪政”。多数后进国家的宪政转型，几乎都是一种从霸道到王道的生拉活扯的转型。这种转型的艰难，超出了英美宪政史的经验，比法国当年从绝对君主制下开始宪政转型的语境也更为复杂。

民主的合法性

民主（democracy），从它的希腊文字面上翻译，意为“人民的统治”。在 1919 年新文化运动中，民主被新一代知识分子亲切称为“德先生”。孟德斯鸠将由全体人民握有最高权力的共和国称为民主共和国——尽管这话中的“全体人民”和“最高权力”都是极其抽象的不在场的概念。这容易令人想起柏克的名言，“高度抽象化是疯狂行径的温床”。如雅典领导人伯里克利在其著名的《丧礼上的演说》中，曾骄傲的宣称：

我们的政治制度之所以被视为民主政治，是因为政权是在全国公民手中，而不是在少数人手中。

老实说，这话难免充满了政治家与哲学家合谋的形而上的夸张。雅典民主只是现代民主制的一个雏形，它尚缺乏现代民主最重要的两个观念，即被造平等和民意的合法性。共和传统下对于权力的分享再进一步，配合人格平等的观念，才能在近代形成人们熟知的民主制度。这一步的跨越在西方与基督教密不可分。分享权力或权力的均衡，说到底只是一种世俗的观念。只要具有经济动物的理性，就可能接受权力需要分享和均衡的看法。古往今来，也没有一个政权能毫不顾及权力在事实上的均衡而能运作良好。只不过宪政国家谋求的是制度与法治所带来的政体与价值的均衡。而一切非宪政的、甚至专制主义的国家，谋求的却仅仅是人事和权谋所带来的短暂的和不公平的均衡。历史上几乎每一个著名的独裁者都是玩弄政治平衡术的大师。在缺乏制度制衡的政治中，处心积虑地维持权谋和人事的平衡，几乎花掉了上层统治集团一大半的心神。结果仍然是高风险的，一旦失去平衡，专制主义不但不能制约国家权力、保障个人自由，甚至也无法维护统治集团自身的自由和安全。历史上，无数的政变、夺嫡、僭位、清洗和覆灭，发生于上层集团内部的自相残杀，都是一旦维持不住人事均衡的高昂代价。在缺乏宪政的地方，血统不能保证君王的权威，宪法也不能挽救国家主席的生命。一面是伴君如伴虎，另一面，伴臣又何尝不是与狼共舞呢。

混合均衡政体的思想，的确是古希腊理性精神高度拓展的一个结果。但这种理性归根到底是一种世俗的理性。通常认为，古希腊的理性和古希伯来的信仰共同塑造了西方文明的品格。政治制度从“共和”进一步到“民主”，亦可以看作古希腊理性传统与古希伯来信仰传统汇合的一个结果。共和主义可以只是一种技术，但“民主”在本质上不是一种技术，而是对“人人平等”的一种信仰。美国独立宣言说，“我们认为以下原则是不言而喻的”。但在古希腊，亚里士多德曾经代表主流的观点，他认为人生而就是自然不平等的。后来从边缘的斯多葛学派发展到西塞罗的自然法理念，才开始出现了人类平等的观念。西塞罗认为：世界上没有任何东西犹如人与人之间，在所有情况下，皆如此相似或如此平等。……所以无论给单个人以何种定义，皆可适用于全人类。

公元二世纪末的罗马，法学家乌尔比安也明确指出，“依照自然法，所有人生而自由”。但为什么人人生而自由或平等呢？这在本质上必然是一个超验的判断，超出我们经验世界和世俗理性的疆域。如果“平等”指向肉身，经验告诉我们，人生来就是不平等的，用哈耶克的话说，“人人生而不同”。固然后天因为教育、出身和机会导致各种不平等，但首先，我们每个人的智力、天赋、体质就可能先天的迥异。我们不可能相信一个生理学意义上的“生而平等”。但当我们说“人人生而平等”时，意味着我们相信在智力、天赋、体质等一切差异背后，人与人之间仍然有更重要的、无差异的价值的平等。仅仅是就这个价值而言，人与人才是平等的。这个价值就是人的人格（位格）、精神或灵魂。民主制度所预设的平等性只可能是人格的平等。所谓“人格”，其实是一种精神化和法律化了的“灵魂”概念。我们为什么相信在不平等的身体背后，有着一种人格的平等呢？为什么不是不平等的身体背后同样有着不平等的人格呢？事实上，这是一个根本无法验证的、也超出人类世俗理性的提问。如果站在彻底经验主义的立场，拒绝任何超验命题和信仰背景，以波普尔关于 “科学只能证伪、不能被证实”的思路，也可以认为，“人人生而平等”是一个迄今为止无法被证伪，因而应当被继续坚持下去的假说。我们把举证责任颠倒过来，因为没有任何证据显明肉身不平等的背后是人格（位格）、精神或灵魂。民主制度所预设的平等性只可能是人格的平等。所谓“人格”，其实是一种精神化和法律化了的“灵魂”概念。我们为什么相信在不平等的身体背后，有着一种人格的平等呢？为什么不是不平等的身体背后同样有着不平等的人格呢？事实上，这是一个根本无法验证的、也超出人类世俗理性的提问。如果站在彻底经验主义的立场，拒绝任何超验命题和信仰背景，以波普尔关于 “科学只能证伪、不能被证实”的思路，也可以认为，“人人生而平等”是一个迄今为止无法被证伪，因而应当被继续坚持下去的假说。我们把举证责任颠倒过来，因为没有任何证据显明肉身不平等的背后是人格的不平等，所以以一种谨慎的科学精神和无过错推定的法律姿态，我们只能推定为“人人平等”。但这一论证其实用在“人格不平等”的假说上也并无不可，举证责任的分配，依然受制于人们的价值倾向。超验命题与科学命题的一个区别在于：超验命题是既不可能被证实、也绝不可能被证伪的。因此世俗理性无法为超验命题提供足够的形式合理性，就像中世纪思想家帕斯卡尔提出的“打赌说”，他说信仰上帝等于打一个赔率很高的赌，如果没有上帝，信仰并没有害处。但如果有，背弃信仰的代价却是人无力承受的。因此即使对一个彻底的理性主义者而言，显然赌上帝存在比赌上帝不存在更为合理。这个论证是理性主义崇拜是一种颠覆，但它仍然只具有个人价值抉择的意义，不能为某种群体生活方式的价值抉择提供普遍的正当性，因为选择本身就取消了真理的唯一性，选择意味着接受或不接受都出于自由意志，都是“体贴肉体”，奉人的理性为“神”。

“人类生而平等”作为一个超验命题，能够在历史上持续存在，并构成人类政治生活牢不可破的价值基础，这是人类精神史的一项珍贵遗产，它依赖于一种超验的精神传统在历史上看似偶然地、长期地和人类的命运融为一体。怀着一种敬畏之心去看待这种超验传统在人类史上的临在，这种偶然或者是一种幸运，或者是一项恩典。而后者正是基督教的信仰。当圣经宣示，上帝以自己的形象创造了人类。人就和神建立起联系，每个人都是上帝的子民，分享了神的荣耀。人的尊贵性有了创造论上的来源，因为神“将我们看为至高”。造物主的至高存在，在某种意义上取消了人与人之间任何先验的和世俗的差异。在人与神的分别中，那些差异都不再重要。即便被统治者仍需要跪在君王的跟前，但当君王转过身去，他也和被统治者一样平等地跪在神的跟前。“生而平等”获得了一个牢固的阐释，即“被造平等”。被造的人在上帝跟前是平等的，因此伤害任何一个人都是在伤害神。“凡流人血的，他的血也必被人所流。因为神造人是照自己的形像造的”。反过来，如果爱人如己， “这些事你们既作在我这弟兄中一个最小的身上，就是作在我身上了”。在新约中，耶稣基督为世人赎罪。他在最后的晚餐上举起饼和杯，象征性地将自己在十字架上的身体分食给门徒，这种因着神的救赎而带来的人人平等就更为直观，因此全体信徒被视为基督身体的不同肢体，“你们就是基督的身子，并且各自作肢体”。人不但在创造论上“被造平等”，而且在救恩论上“被救平等”。基督教认为世上没有一个义人，人得救是“本乎恩，也因着信”，而不是出于自己的任何属性或作为。换言之，人的智力、天赋、体质、德性，一切眼睛看得见的差异，不但在天父的创造中、而且在圣子的救赎上都失去了意义。

由此，基督教信仰带来了一个纵深的、牢不可破的人的灵魂的平等性，及人格的独立。而独立则意味着一个个人自由的空间，平等的根本意思是免于同类的强制。因此一切强制必须经过被强制者预先的同意。正因为“人类被造平等”这一命题的确立，世间的统治才需要被统治者同意。一旦你认为人与人是平等的，那么除非政教合一，除非万王之王（耶稣基督）第二次再来，否则世俗权柄的合法性基础就只有一条出路，即诉诸被统治者通过投票制汇集起来的民意认同。民意带来一个翻天覆地的变化——不被人民同意的权力，就不是权力，而是乱政。

根植于基督教信仰的人格平等概念，不但与自由没有冲突，恰恰是个人自由的前提。这与各种注重结果平等的激进主义思想与个人自由之间的冲突是两回事。从历史经验看，结果平等的观念恰恰是与各种无神论的或唯物论的世俗价值观有紧密的关系，并往往因此扭曲了民主的价值，使民主的手段在结果上滑向极权。

16 世纪的德意志农民战争，是人类第一场基于人人平等的信仰而在尘世中追求政治乌托邦的暴力革命，由激进的再洗礼派信徒基于某种错误的神学，即犹太式的弥赛亚主义而发动。这也是后来共产主义革命的一次先声。马丁·路德当时强烈反对这场宗教革命对于财产权的破坏。但同样深受弥赛亚主义影响的犹太思想家马克思却对其高度赞扬。到了 17 世纪，斯宾诺莎是近代第一个基于基督教神学而提出民主观念和契约观念的思想家。他坚信每个人都拥有平等的公民权利，能够平静的生活和自由的思想，并能够“以全部的力量追求自己的私利”。权力来自于通过“社会契约”而联合起来的人民。既然人民是“上帝的子民”，统治也就必须征询他们的意见。在《神学政治论》一书的结尾，他这样写道：一个人的灵魂是不可能完全置于另一个人的裁判之下的。任何人都不能把自己的天赋权利让渡给他人，这里的天赋权利指的是自由思想的权力和保持自己对任何问题的判断的权利。而且任何人都不能强迫别人进行这种让渡。因为，企图压制人们思想的政府应被视为压迫性政府。

后来卢梭的思想中，开始出现“一切合法的政府必须是共和政府”的观念。更早还可以上溯到中世纪初期的罗马法复兴运动。《查士丁尼法典》中有一个著名的原则，“对所有人有效力的法律，须经所有人通过”。在天主教内部为限制教皇权力的主教会议运动中，这一原则曾发挥极重要的作用。而且也对英国古典宪政主义的发展产生过巨大影响。英国国王爱德华一世正是援引这一原则，才在 1295 年召集了英国历史上第一届议会，史称“模范议会”。这说明英国虚君共和的宪政历程，也不是全然没有民主的因素。但民主的价值的确被限制在了为权力和法律提供合法性依据这一个方面。等到美国革命之后，民意的政治合法性功能几乎已经尘埃落定，托克维尔在他的不朽名著《论美国的民主》中断言，“民主的法则”已成为人类历史的宿命和不可逆的政治趋势。这一法则不一定必然带来对思想多元和反对意见的宽容，或对个人及团体自由的保障，但这一法则已引导出一个金科玉律，就是从此“当权者的力量不能不来自于被统治者的同意”。二百年后，当代著名政治学家萨利托这样总结道：权力属于人民建立了一条有关权力来源和权力合法性的原则，它意味着只有真正自下而上授予的权力，只有表达人民意志的权力，只有以某种得以表达的基本共识为基础的权力，才是真正的权力。

政治的合法性，这正是立宪主义对民主价值恰如其分的需求。但随后在法国革命中，民主的理论与实践开始走向极端，源源不断地供给超出了一个均衡的政治制度所需要的分寸。在一片腥风血雨和自由价值的风雨飘摇之中，斯塔尔夫人说：“在法国，自由是传统的，专制才是现代的”。这话暗示了民主实践与专制主义之间的联系，它们都是现代的，都与古典的混合政体下养成的自由传统格格不入。法国革命之后立宪主义又来到一个新的转折点，即一方面民主成为政治的宿命，另一方面在宪政主义所欲制衡的清单中，也从此添上了一个与君权同样重要的对象，就是“人民”的权力。

这使人回头想起美国联邦党人夹杂“辅助性措施”的私货，实在有着未卜先知的英明。因为彼时并没有任何迹象和历史经验，显示出“少数服从多数”的民主原则会蕴含冲破一切堤岸的泛滥力量。如果说这种审慎和温和来自古典的共和主义传统，但从卢梭到马克思，却恰恰是从共和主义传统中发挥出了迥然不同的路数。较为准确的解释是，联邦党人对于一切专制可能性的敏感和戒备，来自于英国经验主义和法治主义的“远离激情的理性”（亚里士多德的名言），以及清教徒传统下对人性幽黯的悔罪意识。

3．民意之外的合法性

强梁者不得其死。——《老子》

3．1君主制的混合合法性

韦伯也区分了政治合法性的三种类型，其中两种是民意及其法律形式之外的“合法性权威”，一是传统式权威，二是所谓“卡里斯玛式权威”，后者指一种建立在统治者个人魅力之上而被广泛信服的合法性。这两种是君主制下最常见的合法性类型，但现代社会随着民主与宪政的发展，其说服力势必不可逆地下降。因此韦伯将建立在民意及其法律形式之上的统治形式称为唯一一种“祛魅”的和“合理”的统治。但韦伯的分类仍然是模型意义上的，所谓“卡里斯玛式权威”从来不可能单独存在并有效支撑一个政权。君主制的合法性往往混合了下面三种合法性因素：

• 统治的传统。即时间的经过。
• 统治者的个人魅力。包括其征服的成就和荣耀。
• 统治的超验背景。某种“君权神授”或“奉天承运”的神学理论。

“统治的超验背景”意味着君主权力是一种神圣化的权力。历史上没有一种君主制不借助某种神圣的信仰背景而能续存。这比统治者的个人魅力及其事功更为本质，因为后者不过是超验地位的呈堂证据而已，超验地位本身才是结论。而“统治的传统”恰恰相反，意味着君主制的某种经验主义性质。就像一切私有财产权最初都可能源于不义，赋予它们合法性的不仅是信仰和理论，而且是它们的传统，是其漫长的演进和时间的经过。甚至信仰本身也因其传统才能赢得更强的说服力和更广的流传。英国的普通法传统就是这样一种经验主义的法治道路。“时间”是其中一个核心概念，甚至比先例的原则更为本质。先例云云，无非是对时间意义的一种服从。就像“两种权利相遇时，较古老者获胜”这句法谚所彰显的那样。“时间”不仅在宪政的意义上构成一种合法性因素，也在私法领域内构成个人权利的一种正当性根源。假设在法治秩序以先，一切财产都是无主的，那么所有权的最初来源只能有一个，即占有的顺序及其时间。谁先和平地占有，符合正当条件、并持续一定时间，谁就将得到某物的所有权。

先占及其持续时间，甚至也是界定国家主权的几乎唯一的世俗标准。一种彻底经验主义的标准。全世界除了以色列的主权诉求依据《圣经》，南极洲的主权被联合国冻结为人类共有。地球上其余一切国土均遵循这一标准。在国家与国家之间，这一合法性基础甚至构成了政体民意合法性的前提和边界。假如两国争议一块土地之主权，双方的民意显然都缺乏意义。土地上若有原住民，其民意（国际法上关于全民公投的民族自决权理论）又能否构成一个完整的合法性呢？如果认为能，就等于承认这块土地理所当然地属于目前的居住者。但是凭什么属于他们呢？凭什么属于今天的占有者而不是未来的占有者呢？这显然也无法诉诸民意去论断，因为“民意” 的政治哲学意义，就是任何一群人的民意都不比另一群人的民意更为优越。公投的前提，恰恰是承认谁住在那里谁就当然享有对土地的处分权，即承认先占的原则。

在现代民主制之前，君主制的合法性就是这样一种超验背景与经验主义的混合体。任何成熟的君主制都并非建立在单纯的暴力之上，它往往依赖暴力立国，但在其传承中又依靠这三种合法性因素进行包装和路演。当民意合法性得到普遍认同后，政体学说就面临一个难题，是否只有民主的才是合法的？以往的政治合法性是否一概不予承认？换言之是否非要改天换地、从头来过？美国革命是一场新兴族群脱离宗主国的独立战争，几乎未曾遇到这个困境。但在法国革命中，这个问题就像石头一样尖锐。

有两种截然相反的主张。如坚持君主立宪的贡斯当，区分了完全依赖暴力的僭主政体和“被时间和习俗软化和修正了的”的君主制，认为后者在历史上构成了一种心照不宣的统治，和民主选举一样是具备合法性的统治形式。这一观点曾在英国构成了宪政主义长期以来在一种混合的合法性背景下得以延展的前提。使英国在光荣革命后定型了一种均衡和有限的主权观，即“国王在议会中”（kinginparliament, 有时也译为“议会君主制”或“有限君主制”）。主权不在国王本身，也不在单纯的议会至上，而是“国王在议会中”这样一种混合的历史渊源。但法国的主流观点来自卢梭，他认为除了建立在个人同意之上的民主制，其它一切政治权威都是“不合法”的。卢梭尽管没有具体阐释如何处置那些非法的权威，但在他的精神继承者罗伯斯庇尔那里，答案显然是唯一的，那就是革命和断头台。

因为最初的不义而彻底藐视和否定财产权原则，这是现代左翼思想潮流一个顽固的起点。这与因最初的不义而否定源远流长的君主传统、否定此种传统下的不完美的经验世界也如出一辙。时间所带来的合法性价值，很容易被误解为一种“成王败寇”式的对旧体制的辩护和妥协。但在基督教信仰中，对时间价值的承认含有一种超验的成分，即对一个高于国家主权的“上帝在历史中的主权”的信靠。这一带着超验背景的经验主义的承认，并不意味着放弃制衡权力的努力。观察英国宪政是如何从混合的君主制传统中生长出来的，就能发现宪政正是一个制衡与妥协的顽强的渐进过程。相反，对经验主义合法性的彻底否定，暗含了一种形而上的唯理主义倾向。这种倾向意味着对经验主义和世俗理性的彻底抛弃，对个体经验和个体血肉的漠视，同时也夺走了对人类理性所不及的超验秩序的敬畏。最终又回到柏克的那句话：高度抽象化是疯狂行为的温床。

如前所述，否定经验主义的合法性，也等于摧毁民意合法性在主权国家之间的存在的边界，也摧毁了在私法领域内界定个人财产权的基本依据。因为政治找不到民意的边界，英国人可以民主投票决定印度的归属吗？二十个人可以投票决定成立一个共和国吗？台湾问题是一个宪政问题，而不是一个民主问题。民主理念不能充分地裁断此类疑问。民主制在其边界完全依赖于各种经验主义的事实，而不是单单依赖于任一人群的民意。事实上如果缺乏宪政，一个民主政体的经验主义基础，就只剩下了民族主义。

3．2 权力的人格化

是以圣人处无为之事，行不言之教，万物作焉而不辞，生而不有，为而不恃，功成而弗居。夫唯弗居，是以不去。

——《老子》第二章

1908年，清政府颁布宪法大纲，开宗明义第一条便梦想确立大清帝国“万世一系、永永尊戴”的永续的帝格。这是始皇以来中国历朝天子求之不得的乌托邦。但在理论上受到儒家“殷革夏命”理论的限制。君王制下的“卡里斯玛式权威”是一种与统治者本人高度揉合的权威。这是一切民意之外的政治合法性的弱点。因为政治权威具有身体性，从而在相当程度上成为一种无法完整继承、完整复制的力量。君权的合法性与说服力在代际之间随着时间的经过，也可能具有一种递减的相反趋势。这恰恰显示出“超验背景”的重要。因为信仰所带来的神圣秩序，可以弥补后代君主权威递减的不足。但在中国，这个信仰背景很弱，无法与西方基督教传统相比。因此“君子之泽，三世而斩”，“其兴也勃焉，其亡也忽焉”的历史周期律就不可避免了。

儒家作为君主制时代的意识形态，在理论上不能允许一姓帝王宣称自己的“万世一系、永永尊戴”。这会将君主制根深蒂固的合道性，与一家一姓的朝代兴亡捆绑在一起。一旦某个朝代垮台，“万世一系”一脚踏空，无论下一个血战而出的霸主是谁，君主制的合法性危机都可能一蹶不振。所以“儒家革命理论”类似一种抽象意义上的分权理论，具有某种古典的宪政功能。它的意思是一种合法性上的“两权分离”，将作为超验背景的君主制的合法性，与一家一姓世俗王朝的合法性区分开，并将前者的解释权捆绑在儒家学说上。用宋儒的话说就是“道统”与“政统” 的分离，以在一个缺乏宗教传统的帝国，构筑君主制合法性的“超稳定”结构。如此，所谓改朝换代在道统的守护者、政体的祭司——儒家集团看来，大不了是一次董事会换届。

直到清末宪政改革，西方资源的引入，反而给了君皇一个突破儒家革命理论制衡的机会。君主立宪的实质是向民主的合法性迈进，而民主将合法性放在民意和选举之上，这对传统威权本身而言，其实是一个蒸馏掉人身属性的大好机会。对一个威权递减当中的专制国家及其领袖来说，民主化其实是利好的，非常类似于法人制度的引入对于一家合伙企业及其主要合伙人的意义。即削弱甚至取消公共权力的身体性，使一个皇帝或一个老板的带着人身性的人格（帝格）与其执掌的国家或企业的人格（国格）分开。实现对于权力的身体属性的超越——对君王来说，是放弃大部分君权变成立宪主义的混合主权；对老板来说，是放弃私人财产权的大部分权能，而变成法人财产权。因此赋予一个国家或一家企业以永续性。因为身体是要腐朽的，追随在身体上的权力自然也要腐朽。要想不朽，只能去掉身体性。使权力的合法性与某个掌权的人或集团的“合法性”彻底分开。一种诉诸民意的合法性转型，其实是为权力重塑不坏金身的唯一途径。“民意”造就了权力的人格化，就像资本造就了企业的人格化。而在今天，也只有“民意”才能造就公共权力的人格化。

建立在法人理论上的现代公司制度，是一套赋予企业以永续性的方案，使企业的易手不影响企业的主权（法人人格），甚至企业破产也不会对法人制度本身构成挑战。而君主立宪制度，则是赋予一个政权以永续性的类似方案。对一个权力垄断商而言，立宪的精义首先不是限制在位者的权力，而是将在位者扎根于历史经验当中的合法性基础一旦剥离出来，通过一个人格化的立宪过程得以保存。使历代帝皇的那些“卡里斯玛式权威”的残余部分，变成一种政治“液化气”，得到原封不动承继下去的机会。

英国的虚君立宪，是一种不同于法国革命的处理旧权威的宪政模式。君主立宪制是一种“半人半神”的混合政体，“半神”的一面是是指君主制长时间的超验性背景，在它之下，蕴含着一个政治共同体在君主制下所承传的一切信仰、道德、秩序和社会的温和的遗产。这一统治秩序甚至将通过立宪第一次得到尽管是被削弱和被限制的、但却是书面的和法治主义的认同。“半人”的一面则是民意基础所带来的政权的世俗化。民主将第一次使国家获得一种独立于统治者之外的集体人格，使国家的合法性离开君皇或任何权力垄断者的身体世系。而君主的帝格也将从国家的人格中剥离出来，成为被凝固下来的一种神圣秩序的品牌象征。君主的身体性的权力被规范、被限定，君主与国家开始若即若离，甚至君主的血统与君主的权力也开始若即若离。这就为君主帝格的永续性提供了可能。这种帝格不再因其身体性而递减，反而可以在宪政政体中代代相传。而推翻一个皇帝、或否定一种源远流长的人类政治传统则成为一件没有必要的事情，推翻政府（倒阁）就足够了。在宪政民主制下，任何在位者的过失只是他自己及其权力集团的过失，政治合法性是一尊不坏金身，不会被某个糟糕的统治者拉下水。只要宪政制度不灭，法人化的国格就可能永续存在。

在立宪主义之外，也能看到另外一些敦促权力人格化的努力。人类的政治哲学史，在某种意义上就是一部逐步化解政治威权的人身属性的历史。一切努力，都为了尝试将权力变成一种与掌权者无关的东西。犹如《西游记》中，如来用一只手掌将孙悟空降服，如来的手掌类似于一种不可受限制的、但也不可传承的力量。就算把这只手砍下来，你自己也成不了如来。但假设如来把这种力量抽象出来，放入一把刀里，用这把刀来降服孙悟空。那么只要将这把刀抢过来，这把刀就可能反过来制约如来。于是这把刀也就是一种“虚君立宪”的力量，就像戏文里包公的龙头铡或尚方宝剑。传说中，包拯的龙头铡可以上斩昏君，这种高于君王的力量在戏文中甚至得到包括君上在内的整个朝廷的默认。中国古代有大量脍炙人口的龙头铡或尚方宝剑的故事，其政治寓意正是中国民间社会对于钳制在位君王的一个宪政梦，以及一种唯一的、可怜的思路。

这个思路，就是将附属于君王谱系的威权从易朽的人身当中抽离出来，注入一些不易朽的器物或语录之中，使威权具有超越个别君王的身体之上的先验性及人格属性。如龙头铡的意思，是将合法性从先代君主的敕令中抽出来，实体化后交在一个司法官员手上，变成一种“宪政”的技术。又如镌刻着“受命于天，既寿永昌” 的秦玺，在中国史上相当一段时间被君王沿用，也曾形成过某种超越在一姓君王之上的象征性威权。这种跨代的沿用代表着对君权的一种意识形态的剥离。假如一位君王认为他的威权是完全自足的，与他身上的血缘合而为一，他就不会计较有无这块玉玺。但秦玺在事实上被沿用，使君王威权的合法性具有了一种先他而在的传承。秦玺成为这种道统的一个图腾。在一种扎根于历史经验中的图腾面前，后代君王的威权开始被削弱，矮了半截。一个拥有秦玺的君主候选人，等于拥有了历代君王所遗赠的合法性遗产。因此这块玉玺历经天命辗转，直至隋唐，都曾被普遍视为一个跨朝代的政治合法性标志。以至东汉末年的孙坚一得到它，就立刻背叛讨董联盟，萌发南面称帝的决心。不过在一种主要凭藉暴力的统治模式面前，这种类似 LOGO 的合法性道具，不过是极其脆弱的。它的权力人格化的效果，有一大半只不过是文学性的比附，是锦上添花的东西。就像太后的唠叨和皇后的枕边风，也曾偶然起过 “宪政”的功用一样，却不是一种制度化的约束力量。到明弘治年间，还有人进献失传的秦玺。但经过大臣规劝，从此被帝皇弃捐不用。

4.  “罪己诏”和孔多塞定理

民意的合法性还将导致政治责任的一个转向，成为一种能将统治者的劣行对政治的伤害降到最小程度的政体模式。宪政不仅意味着政府是一个权力“有限”的政府，也意味着政府是一个责任“有限”的政府。如中国古时一遇灾变，皇帝总要出来大包大揽，说“四方有罪，罪在朕躬”。皇帝下诏自我批评一番，历史上称为“罪己诏”。这与现代民主政府是大有区别的。权力如果牢牢扎根在地上（民意），统治者、被统治者就可以一道仰首看天象更迭、流星乱坠，并没有政治合法性的负担。但权力如果妄称来自“天上”，掌权者就顿失颜色，他负有一种义务，必须向老百姓提供天象异端于国家权力之关系的合理化解释。

任何建立在偶像崇拜之上的伪神学政治，必有某种特别的合法性风险。“奉天承运”意味着好运、厄运都要一并承担。据统计，由于汉一代灾变不断，仅《汉书》记载皇帝颁布“罪己诏”就多达 33 次，在整个史上都是罕见的。颁布“罪己诏”是为政治稳定而不得不为之。从现实统治利益说，罪己诏的好处是给天兆灾变以肯定性的解释，让百姓心有所安，不致有末世论的恐慌弥漫。从“合法性”的思路说，则是压力与机会同在。在“天道”与“治道”互动的传统下，皇帝主动找几条罪名来自我检讨，是为了免除某种更严重的解释，并垄断对于灾变的解释权和归罪资格。但另一面，罪己诏也是对天命归属的一次验证和重申。我是天子，发生瘟疫自然是我的罪过。抢先一步申明瘟疫是我的罪，这恰好证明了我果然是天子，担当天灾的责任和证明统治者的神圣权威是一致的。你若不信，他就没有责任可言；你若信了，就等于承认这个人不是人，是高于我们的、有着代表权柄的统治者。这解释了为何汉一代“罪己诏”如此频繁。因为汉政权起于大泽，在贵族政治的废墟上冒出来，对君权的超验性有着如饥似渴的需求。罪己诏不是对合法性的削弱，首先是对合法性的反复强调和巩固。在不致命的灾变面前，“罪己”其实也是一种政治投机。一种看似谦逊却更加有效的办法，不是大叫“我有权”，而是一口一个“我有罪”，以此显示我的超验权位。

罪己诏的前提，是以“天意”为政治权力的最高来源。皇冠从天而降，灾变也从天而降。上天的又爱又恨在人的逻辑解读上就有了矛盾。罪己诏则大事化小、避重就轻，努力对僭越于“天道”的政治合法性进行修复。这种投机风险也颇高，当初宋神宗宣布变法后，天下大旱了三年。政治责任的压力过大，于是神宗下诏罪己，并减膳作为自我惩罚，声称天不下雨就不吃饭。这是中国史上唯一一次为了政治体制改革，连政治合法性都豁出去压上了。

民主制与君主制的区别，首先不在总统与皇帝的权势相较，甚至也不在权力是否受到了制约。而在于民主制将政治权力的来源从“天意”降为“民意”，这一降，“罪己诏”就降没了。天上下刀子也罢，下金子也好，都在世俗政治的层面上失去了关联。天灾就是天灾，人祸即是人祸，从此一刀两断。瘟疫成为一种“公共卫生危机”，而再不是公共政治危机。只有瘟疫中的人祸才属于政治责任之范围。因此民主政治也才可能被称为责任政治。只有当统治合法性不来自对超验性的妄称，政治责任才在根本上可以被界定。从这一角度看，民意合法性的转型，对政府的政治责任和风险而言，是一种保护和有限的豁免。

但仅将对“天意”的妄称降为“民意”的承认，“责任政治”仍不可能。一旦落入“主权在民”的虚构，作为一个整全概念的人民既然是最高权力的最高来源，在人祸的范围内，亦不可能追究“人民”的责任。有一种流行的观念，说民主制度下的“人民”取代了君主制下的“皇帝”。其实以合法性的角度看，在“人民主权”之下，替代皇帝的是总统或总理，人民并不是代替皇帝，而是代替了“天”。“民意” 则代替了“天意”。这显出任何一种完整的主权观，均可能具有政治哲学上的风险。在天灾面前皇帝可以罪己，但不可罪“天”。因为权力的最高来源是不能为非的。假如民主制下的“民意”被拔高为这一最高来源，就直接推导出一个相似的结论，即“人民（或议会）不可能为非”。

天若有罪，君主制的正当性将彻底失去。民若有错，民主制度的正当性也被釜底抽薪。当古代雅典的公民大会或大陪审团处死一个公民时，在单纯的民主观下人们无力对“民意”提起质疑。因为“人民”是不可能犯罪的，也不可能被高于人民之外的权威惩罚。直接被“人民”处死的人，再冤枉也活该倒霉。由此可知，绝对的“民主”概念，即建立在平等性之上的多数投票原则，假如成为政治中唯一或最高的原则，那么民主说到底亦是一种不能负责任的政治。民主之上必须有更高的、能够制衡它的价值，即获得信仰支撑的、并被法治化的在先的个人权利。

而民意到底可不可能错呢？哈耶克对市场原则的论述中有一个著名的知识分工理论。每一资源配置的场合，资源或财产如何配置才能实现效用最大化？与这个问题相关的所有知识（信息）是高度分散在契约当事人、及其它相关利益群体那里的。市场上的知识高度私人化，譬如我需要这个东西的偏好程度以及我的时间、财产和心理等各种制约条件，没有人会比我更了解此类信息。也不可能有人能搜集到能影响一笔交易的全部信息。更没有必要花费高昂的成本去搜集这些知识，以便让一个中枢的决策者去代替人们进行交易。哈耶克说，这种知识的分立状态决定了只有建立在私有产权和契约自由之上的市场方式，才是最佳的资源配置方式。任何企图在根本上以集权化的决策方式来代替分散化市场交易的念头，首先在智力上是极为狂妄和疯癫的。

因此在涉及私人权益的场合，我们几乎可以说，分散的“民意”在政治上绝对正确。每个人是他自身利益的最佳的判断者。市场体制本质上是一种最民主的投票机制，人们不是以选票、而是以钞票进行选举。每一个企业、每一种商品的命运，都是“人民”以每一张价值平等的钞票，以完全独立和分散的个人选择，并以少数服从多数的原则去表决的。但在公共领域，却不存在这种私人知识的分工。私人性越强的事项，知识的分散化程度越高。而公共性越强的事项，知识的集中化程度却越高，可能集中在各类、各领域的专家和精英团队那里。在判断自身利益时，每个人都是最佳的。但在判断一项公共利益时，则不可能每个人最佳。一个需要民主决策的议题，越是距离自身的切身利益较远，每个人的判断就越大相径庭，高下智愚之分就是显而见的事实。

“真理掌握在少数人手中”的情形也越有可能出现。承认这一点，是在政治上抵抗民粹主义和反智主义的要害。这时，经过民主原则汇集起来的“民意”，少数人的最佳意见完全可能被同等人群的最差意见所抵消，这就使民主政治的智慧水准好像木桶理论，木桶能装多少水，是由最短的那一块木板决定的。投票的结果不是“三个臭皮匠，顶个诸葛亮”，而是用一个臭皮匠干掉一个诸葛亮，另外两个臭皮匠成为决定因素。

有一个著名的以概率来考察民意结果的“孔多塞定理”。这一定理先作了一个乐观的假设，即某一集团的成员在两个候选方案中选择较佳方案的平均概率高于二分之一。假设每一成员独立、平等地投票，那么“人民”以民主表决选择较佳方案的概率，将随着人数的增加而增加，人越多，越无限接近于一。这让人很振奋，得出人越多越民主的结论。但在另一个假设，即每一成员选择较佳方案的平均概率低于二分之一，那就正好相反，人越多，集体表决选择较佳方案的概率就越低，并无限接近于零。

这一定理可能带来几重的启示。

第一，民主的主要价值是一种程序上的政治正确，不一定是实体上的结果正确。世俗政治的命运，就是即便大部分民众的选择可能受到无知、偏见和激情的驱使，但少数自以为正确的精英，除了诉诸民主程序和温和的说服外，也没有权力强制民众和反对派接受他们的意见。更不可能获得一个程序性的、可供验证自身正确的途径。我们可以假设，必有一种意见是正确的，但这种正确到底归属哪一个群体，则是一个超验的议题。在人类理性的范围内，人们只能靠依赖民意来做基本的检测，并将剩余部分留给我们对一个政治以外的道德秩序和一个政治以上的超验秩序的信赖。但真理的绝对性不能以一种正当程序在世俗政治中呈现时，一项公共选择除了符合某种法治化的原则外，最重要的。是能否得到民众的认同和支持。或者说，仅仅在政治的意义上，只有得到认同的决策才是正确的决策。唯一的正确就是政治上的正确，这正是政治合法性概念的深层含义。政治正确的意思，就是承认民意合法性的残缺性，在超验的价值背景之下，一个政治共同体以宪政的方式向之承担集体责任。历史经验中的亮光，就是专制的风险总是比民主的风险更大、更普遍。为了赢得一种程序性的政治正确，获得一项公共决策的民意合法性，人间的政体必须随时准备付出最终的代价。宪政民主的本质，是人类在真理和自由面前的“看守政府”。通过“国家”的治理，并不是真正意义上的和积极的“治理”，而是消极的看守。

第二，在民主制度之外，必须要有能够促使“每个成员选择较佳方案的平均概率高于二分之一”的机会。这一机会将由言论、集会、结社、组党等古典自由来提供。因此信仰、思想及言论自由比民主程序更为重要。如果根据优秀的总是少数的这一日常经验，假设针对公共问题的各种意见人群呈一个从优到劣的金字塔结构，那么如果少数人没有足够的自由和手段去影响多数人，民主投票的结果就可能真的符合木桶理论，在政治智慧上与任何精英统治相比可能使之下降，却无可能使之提升。当年梁启超曾对这一民主的投票困境很矛盾，他承认人人是平等的，又坚持认为受过高等教育的人应比普通民众多投一票。英国在 1918 年到 1949 年之间，也曾实行过这样的“有产者和高级知识分子”的双重选票制。但这是一个会直接伤害甚至摧毁民意合法性的馊主意，随着民主化的普及必将被摒弃。较好的方式是保持平等的投票权和民主原则，但在选举制度以外通过宪政主义保障个人的宗教信仰、思想、表达和新闻的自由，保障个人的结社、集会、示威和组党的行动自由，以此形成一个“重叠共识”的公共空间。在民主投票之前和之外，透过意见人群的的交流和说服，使各种精英人群对民众的影响力在自由竞争的“观念市场”上成倍的扩张。这等于各种精英意见有机会多投不止百票千票。但这一效果是在保障平等性与独立性前提下的竞争结果，是对民意合法性的合理利用和引导，而不是一种否定和操纵。因此更加强调平等原则的自由主义学者罗尔斯，在《正义论》中也坚持认为—— 一个民主政权，必须以言论、集会、思想和良心的自由为先决条件。

第三，民主原则必须被限制在一定范围，以减少民意合法性的制度代价。在民主制中，人民被视为政治权力的合法性来源，这一来源就“不能为非”。但这仅靠对言论与结社等自由的保障还不够，因为民意具有反复无常的非理性特征，舆论对民意的引导也是一柄双刃剑。一个典型的例子是乌克兰在 1991 年举行的两次“全民公投”，当年 3 月的公投中，70.2％的投票反对独立。而当年 12 月的公投中，90.3%的人却赞同独立，结果之悬殊令人瞠目。

重要的是不能让“人民”有做错事的机会。因此任何“直接民主”的扩张都是危险的。人民可以直接投票选举一个领袖，领袖若是做错事，由他自己负责，不能说“人民”选错了。但如果人民直接投票判一个人死刑或作出一个具体行政决策，那么若是错了便是错了，不可能将责任推到任何个人身上去代“人民”受过。因此直接民主的最大危险，就是早晚都要毁掉民主制度的正当性。“人民”作为一个政治哲学概念，必须大象无形，大音希声。如《老子》所言，“国之利器不可以示人”。必须经过代议制来限制民意的可欲范围，又通过三权分立来限制议会的代表权柄。因为议会是人民的代表，依此类推也是不能为非、也不能受罚的。“人民”必须无为方能无不为，所谓“贵而无位，高而无民”（《易经·文言》），防止政治走向“亢龙有悔”。最终，在分权制衡下的宪政制度下，才能诞生出真正的“责任政治”。

梁启超曾言，“君主无责任也，君主神圣不可侵犯也。惟其无责任，故可以不侵犯；惟其不可侵犯；故不可以有责任”。所以“必君主无责任，然后可以责诸大臣” 。君主若为行政上的最高首脑，不但要为“天灾”总揽责任，也要为“人祸”即一切政治过错承担罪咎。过错如果大了，颁罪己诏也是不管用，最终可能招致王朝颠覆。所以若想政权稳定，君主就不能为行政首脑。英国到 1689 年的《权利法案》为止，最终确立了议会至上的原则，逐渐形成“国王统而不治”和“国王不能为非” 的宪法传统。这两者之间也是相辅相成的，不能为非的前提是统而不治，统而不治才敢说不能为非。这不仅限制了王权，其实也通过权力的人格化，首先保全了王权。到《王位继承法》，规定王位的继承须经议会批准，等于完全把君权“收归国有”。被国有化了的王权，是最小化的王权，但也因此是最稳固、最天长地久的王权。

如 1882 年，德国宰相俾斯麦曾经恳请德皇下诏，以自固其位，反对党首领立刻在议院指责他自卸责任，“而以皇室为怨府”。俾斯麦大失民望，不久便被倒阁。1901 年日本的伊藤内阁也因为贵族院反对议院提案，而请求天皇下手谕进行劝解。日本举国沸腾，指责首相违犯宪法，一面假皇权以自重，一面陷皇权于危地。数日后伊藤博文便被迫辞职。一方面，民意合法性豁免了政治对天灾的责任；另一方面，宪政制度也用分权的方式豁免了议会和人民的无限责任。有的国家在议会之下（英、德）、有的在议会之旁（美国）建立政府，但都是由行政首脑或实位的元首来承担最高的政治责任。行政首脑为一切政治过错承担最终政治责任，使偶然的政治过错不会对政治权力的合法性来源构成伤害。有的非君主制国家还在可能被颠覆的责任政府之上单独设立虚位元首，类似于虚君立宪国家的君主，来作为最高权力的人格化象征。套用梁启超的话说，“必元首无责任，然后可以责诸内阁”。

在立宪主义实现合法性转型的历史上，一种是民意彻底替代天意的情形，一种则是天道、历史与民意混合均衡的情形。如君主立宪制，保留君主意味着承认神权或天道的超验传统，但限制君权又意味着民意对代表权柄的否定。如果君权真来自于天，民意将凭借什么理由去加以限制呢。所以君宪的实质还是以民意为本的，“天道”的沿袭不过是一种经验主义传统的历史象征和政治仪式，以及超验主义的个人价值源泉。“君王”并不真对天灾负责，当然更不用对人祸负责。以英国和英联邦国家为代表的虚君共和政体，非常鲜明的包含着宪政主义的混合政体思想，即接受政治合法性的混合状态，而不强求民意合法性的纯洁性。表面上看是对政治的超验背景的接纳，事实上恰恰反映出立宪主义的经验主义智慧。

5．人民主权和直接民主

国之利器，不可以示人。——《老子》第三十六章

5．1 “议会主权”与人民主权

“直接民主”是源自古代雅典的一个传统，指人民直接参与国家管理和公共决策、并在一定程度上排斥作为中介的政党政治与代议制的一种民主理想。卢梭作为古典共和传统的崇拜者，他的思想中突出展现了某种直接民主的梦想。他嘲笑英国的代议制度，说英国人民只有在选举议员的时候是自由的，选举一旦完了，他们就回到被奴役的状态。但直接民主的理想在现实中显然受制于人数的规模。在相反的立场里，麦迪逊也针锋相对地嘲笑过雅典的直接民主，他说：在众多的集会中，激情必将夺取理智的至高权威，在雅典6000人的公民大会上，即便每个人都是苏格拉底，公民大会也只可能是一群乌合之众。

麦迪逊给了共和制一个崭新的定义，“共和制度就是代议制”。甚至对议会的规模麦迪逊也表示出了顾虑。他强调说一个共和国无论如何小，代表人数必须达到一定数目，以防止结党图谋。而一个共和国无论如何巨型，代表人数也必须控制在一定数量，以保证理性和有效率的讨论。他认为理想的上限不应超过 600 人。议员一旦超过这个数量，每增加一名议员都会阻碍代议制的目的，它使代议制的外貌看上去似乎更民主，事实上却因为盲从和非理性而更接近于寡头政治。这一关于议会规模上限的断言，从历史经验上看似乎也比较合理，因为全世界宪政国家中的大国议员人数也的确多控制在 600 人左右。1912 年中华民国的第一届众议院，是近代人类历史上规模最大的议院，议员一共是 596 人。不过加上参议院，总人数快接近 800 人，史称“八百罗汉”。

与直接民主理念迥异的代议制度，产生于世界上第一个宪政国家英国。英国宪制发展出了两个对宪政主义至关重要的原则，一是“议会主权”（巴力门主权， sovereigntyofparliament）原则。这一原则在早先等级会议与王权的角力中逐渐确立，在政治哲学上得到了洛克的大力辩护，并最终经由公法学家戴雪给予了完整的阐述。在英国，议会主权成为与“主权在君”原则对应的广义上的“人民主权”(popular sovereignty )理论的一种具体化。尽管洛克在他著述中并没有直接提出“人民主权”这一概念，但主权在民的思路也是洛克社会契约论的题中之意。但与卢梭不同的是，在洛克看来人民主权的具体形式是且必须是“议会主权”。这种与君权思想相对立的、作为一切现代宪政民主国家民意合法性基础的“人民主权” 理论，我称为“广义上的人民主权”。而卢梭意义上的认为主权不可被代表、不可被分割的人民主权观念，我称之为“狭义上的人民主权”。

根据戴雪的阐释，英国的“议会主权”包含了三项基本原则：

• 巴力门（议会）可以制定任何法律，
• 宪法和法律之间并没有区别，
• 没有任何人可以宣称巴力门通过的法案无效。

有一句更俏皮的话说，在英国，议会除了不能把男人变成女人之外，是无所不能的。这是前述民意合法性彻底替代天道的结果。一方面，通过“议会主权”的确立，使“人民主权”获得了一种精英化的、足以与君主主权相抗衡的直观形式。尽管戴雪也强调议会主权的绝对性，即“议会主权是指议会有权力制订或废止任何法律案，而且没有任何个人或机构可以合法的排斥或拒绝议会的立法权”。但议会主权的核心并不是议会掌有最高立法权，而是议会被人民授权拥有“开始、改变或终止政府”的权力¹⁰²。议会是代表人民掌握最高的政治权力。这与广义上的人民主权理论并无冲突。另一方面，民意合法性暗含的危险，在英国主要通过虚君的传统和法治原则得到了化解。具有自然法超验预设的“法治”原则构成了对议会主权的审视和限制。这样，法治原则、虚君立宪和议会主权一道，将卢梭式的“人民主权” 理论当中的民粹主义和民族主义倾向，以及直接民主容易滑向极权主义的危险剔了出去，在民主与共和的精神之间求得了一种均衡。

“议会主权”原则与英国特殊的虚君立宪道路有关，在现代已有所削弱。但在其它多数受其影响的代议制国家，议会主权的程度与戴雪的阐述相比，也有相当的差别。如美国的立宪，因为君主是被一场战争一劳永逸赶走的，而不是被一个强有力的议会逐步压制下去的。所以“议会主权”原则没有历史形成的机会，也不可能在当时构成一个促使独立战争合法化的理由。相反，广义上的“人民主权”理论才是美国革命和立宪的价值预设及一面具有革命性的旗帜，体现为美国宪法前言中出现的第一个短语——“我们人民”。另一方面法治原则被承继下来，并在美国发展出现代宪政主义的一个重要制衡手段——违宪审查制度。这使英国宪制中“议会至上” 的特点转变为美国宪制中的“司法至上”。众所周知，美国宪政是较严格依照三权分立的模式建立起来的，美国接受了代议制的间接民主方式，但并没有接受“议会主权”理论而使人民主权的概念得以落实。

“人民主权”理论的危险性，则第一通过分权制衡原则得到化解。其一是政府制衡原则（ Government of Checks and Balances），即通常所说的三权分立。其二是联邦分权原则（ Federal System of Division of Powers），即麦迪逊所讲的复合的共和制。第二个化解之道，是同样由戴雪给予了完整阐述的法治原则（rule of law）。尽管将抽象的“人民主权”落实为了“议会主权”，洛克的审慎使他仍不愿接受某种“绝对主权”的理念，他警惕其中的民粹主义和国家主义势头。洛克认为主权必须是有限的和相对的，主权者作为立法者，必须服从于更高的法律（自然法）和原则。这个在先于主权者的先验原则是不受政治国家和群体侵犯的自由和财产。所谓主权者不过是这些个人权利愿意托付之的受托人。如哈耶克曾推崇过的西塞罗那句名言，“为了自由，我们才服从法律”。在戴雪对“法治”概念进行的三重阐述上，他的第三重阐述是对这句名言的最好注脚。戴雪认为，“我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源，而是其结果，并且是由法院来界定的”。英国的法治原则不同于德国由康德而始的“法治国”理想，区别正在于此。英国的普通法法治为任何意义上的人治（人民之治）高悬了一个价值标准及其法律形式，它没有将“人民之治”终极化和无限拔高，没有将人民的“意志”在政治哲学上神圣化。唯从这里出发才有立宪主义的制度成就。而德国的“法治国”理想只是“依法治国”，只是确立了作为统治手段的法律形式，它从实证主义角度将法律定义为主权者的“意志”，不承认超越在这个意志之先的价值预设，或认为这样的预设即使有也是第二位的。这样依法治国的主体即主权者（无论人民还是君王）是一个完满自足的存在，是绝不可能为非的。这样的国家观是宪政主义的反面。实证主义法学放弃法律对政治的审视，迷恋行政法的程序性而否定宪法的价值约束。但所谓全民“意志”说和国家的理性说，恰恰都并非实证主义的，它同样包含了一种未经审视的价值预设，即民族主义和国家权威的绝对正当性。由此造成欧陆的主要国家（法、德、意）在原发性的宪政制度上都是失败的。若没有英美的一支，二战已成为欧洲法治文明的终点。

尽管“议会主权”作为一种特殊的主权理论，被视为英国宪政的独特之处。但以此为基础的代议制度和通过代议建立起的议会与主权者之间的委托关系，却成为了几乎所有代议制民主国家所奉行的宪政原则。即人民主权必须通过代议制度获得实现和表达。

议会的常设和代议士的专职化
英国在 1689 年“光荣革命”后，原先作为咨政机关偶尔召开的等级会议，转为作为主权者的常设议会。因为议会常设，代议士开始职业化。一般代议制国家的议会均为常设机关，可以自行集会。梁启超曾将国会是否自行集会和会期长短视为立法权与行政权之关系的一大关键。1911 年中华民国的《临时约法》即规定“参议院得自行开会、集会和闭会”。现代各国则多由宪法直接规定议会开会期间，一般亦均在 4 月以上，如美国国会会期是 12 个月（两年内），日本国会是 150 天（1 年内），英国议会是 7 个月（1 年内），德国国会是 25 周（1 年内），印度国会每年也不少于 4 个月。议会会期并可由议会自行决定延长。如美国国会的最长年会记录曾达到了365 天（1941 年）。1923 年《中华民国宪法》规定国会常会会期为 4 个月，从每年 8 月 1 日始，并可以延长至 8 个月。现代社会随着议会立法工作和监督政府的职能越发沉重，其专业性程度也不断加深。目前实行代议制民主的国家其代议士都是专职化的。这几乎成为代议制民主不可或缺的特征。所谓代议士的专职化有两层含义，一是代议士的常任制。这种常任与议会的常设相一致，经选举充当代议士是代议士的主要工作。并为保障这种全职性，代议士应当从代议工作中获得报酬。二是代议士的兼职禁止。基于分权制衡的理由，代议士一般不应担任政府职务（在议会内阁制中，为沟通内阁和议会的合作，阁员通常可由议员担任）。在现代社会，因为商业利益与公共政策取向的密切关系，多数国家也开始禁止议员兼任企业职务。

代议士的专职化倾向，与代议制民主的产生及英国的“议会主权”理论有密切的关联。一些国家之所以长期实行议会非常设和代议士非专职制度（如我国全国人民代表大会每年会期一般为15天，仅有常委会部分成员实行常任制），则与“议行合一”的传统政治理论，卢梭式的“人民主权”理论及某种直接民主的观念存在勾连。

5．2 直接民主与人民主权

英国式的“议会主权”偏向共和主义的精英传统，以作为间接民主制度的“代议制”为载体。并在法治原则的制衡下，体现出精英民主或自由民主的精神。今天几乎所有立宪国家都是代议制的和间接民主的，即便直接民主色彩和传统较浓厚的瑞士，在整体上也是代议制民主。代议制民主一面依赖民意的合法性，一面剔除了直接民主的幻想色彩和多数人暴政的危险，为宪政主义的分权思路和混合均衡思路提供了可能。代议制民主也因此构成了宪政主义的一个基础。

代议制的精英主义倾向是明显的，承认政治秩序在本质上是一种精英秩序，这也是宪政主义的一种现实的或经验主义的立场。民意合法性仅仅意味着，第一，政治精英是身份开放的，不是特殊材料做成的；第二，政治精英取得权力资格必须得到民意的确认，不能口含天宪或身怀利器。推崇精英民主论的经济学家熊彼得认为，“民主并不是指、也不可能是指按照‘人民’和‘统治’这两个词的表面意思，说真的是人民在那里统治的意思”。因此他给民主的定义是典型的代议制民主的定义：“民主方法是为了达成政治决定的一种制度上的安排，在这种安排中某些人通过竞取人民的选票，而得到作出决定的权力。”
当代法国思想家阿隆在他的名著《民主与极权主义》中也认为，任何制度在一定程度上都是寡头统治。“明确的精英主义倾向”是他的政治理论的4个支柱之一。他说：政治的实质是，决定是“为了”集体而不是“由”集体作出的。决定不可能由大家做出。人民主权比意味着人民大众自己直接作出有关公共财政或外交政策的决定。把现代民主制度比做人民自己管理自己的一种不可实现的理想制度，是荒谬的。

主要由卢梭予以阐述的狭义上的“人民主权”观，正是这样一种被阿隆视为 “荒谬的”的民主观，也是反宪政的民主观和主权观。它导向对本意上的“民主” 概念的无限推崇，含有民粹主义的倾向，与程度不一的排斥和藐视代议制度的“直接民主”观念有着深厚的渊源。他的立场在一些欧陆国家的革命实践中得到了充分体现。在卢梭式的理论中，人民主权是一个绝对化因而空洞化的概念。卢梭提出了一个介于绝对的直接民主和英国议会民主之间的方案，这个方案将政府定位为主权者意志（公意）的执行机构。并主张政府行为须受主权者的严密监控，主权者不仅是政府权力的来源，而且可以直接干预具体的政府行为。他认为这样可以避开“议会清谈馆”的拖拖拉拉。这个观点的要害，一是否定了权力制衡，而使主权者直接干预权力的行使。二是一面将“公意”置于永远正确的至高无上的超验地位，一面又使人民直接的、频繁地陷入可能“为非”的处境当中。这就在纯粹民主和极权主义之间拉上了关系。后来德国的康德受到卢梭公意概念和人民主权思想的重大影响，卢梭使康德从一个精英主义者转变成崇尚民众力量和抽象人民概念的民主主义者。而康德的哲学又使人民主权的概念打磨得更加唯理化，越发地包含了极权主义和国家主义的因素。康德认为，“在任何情况下，人民如果抗拒最高立法权，都是不合法的”。“人民有义务容忍最高立法权的任意滥用，即使觉得这种滥用是不可忍受的”。这和卢梭对“公意”的绝对化是如出一辙的。这种缺乏议会主权和代议制民主作为坚实中介的、没有破口的国家主权思想，极容易从大而无当的“人民”直接跳到对独裁者或寡头体制的迷恋。这种倾向到纳粹法学家施米特那里达到一个极端。施米特认为自由主义宪政伤害了国家的力量因此推崇领袖的决断力。他认同戈林的名言，“法律和元首的意志是一回事”，甚至认为“元首在危急关头利用元首地位，作为最高法官直接创制法律，……就是在维护法律”。

无限推崇“公意”或民意的另一个结果，是将法律完全视为主权者的“意志”。这在本质上是一种反法治的倾向。在宪政科学的框架内，民意主要是为政治提供合法性，不是为法律提供合法性。法律固然需要民意的承认，但这种承认主要是程序意义上的。法治主义的传统本身包含着高于民意、高于任何主权者的价值内核，是法治的价值传统而不是一时一地的民意，才是衡量良法或恶法的标准。法治是宪政制度中与分权理论同等重要的一种制衡力量。对抽象民意的绝对化等于釜底抽薪的取消了这种力量。

但“民意”本身并非价值中立的，民意是以民族集团为单位的公意，民意的神圣化本质上就是民族主义的神圣化。因此极端民主不仅可能暗示着专制，而且也可能暗示着激进的民族主义。在宪政制度中，接纳民意合法性的基础，等于有限度地接纳了民族主义的正当性诉求。这对后进国家来说，意味着宪政制度和民族－国家的双重目标在很大程度上是重合的，或者用立宪主义的术语说，是混合均衡的，是审慎而温和的。尽管直接民主在政体的意义上被宪政主义所否定，但并不排除一些直接民主的具体手段在代议制下，也可有分寸地被接纳为一种宪政的技术。如在重大宪法变革事项中诉诸于“全民公决”的做法，二十世纪中期以来随着民主化浪潮而被许多国家接受。即便古典宪政主义传统如此深厚的英国，也曾在诸如北爱尔兰的独立问题、是否留在欧共体内、缔结《马斯特里赫特条约》等事项上多次采用或允许使用“全民公决”的直接民主手段。不过诉诸全民公决仍然是一种需要十分审慎的技术，而且从英国的经验看，“公决”主要都在否定性的意义上使用，即由全民投票来决定是否改变一个既成的强大事实，如北爱是否不再属于英国，英国是否不再留于欧共体内。对否定性设问的公决，一般而言比肯定性的设问需要更强烈的民意支撑。因此恰恰可能意味着一种比经过议会斗争通过一项动议的难度系数更高的、抑制民意激情的方式。一种直接民主手段，在特别时候可以作为一种宪政意义上的制衡手段来使用。借助直接民意在多元议题上的难以操纵去制衡政府、议会或少数政治家的激进意图。这一点，是英国的“全民公决”实践与其它一些宪政传统较弱的国家频频施行的“公决”不太一样的微妙之处。

5．3 “议行合一”与直接民主

卢梭的主要思路（反对议会民主、保留直接民主色彩和崇尚抽象化的人民主权）被马克思、恩格斯在《法兰西内战》一书中全盘接受，成为以后“议行合一”观念的源头。在对苏维埃政权的建制思考中，列宁提出了不同于英美议会民主的人民代表制。他认为，“摆脱议会制的出路，……在于把代表机构由“清谈馆”变为工作机关” 。后来，这种议行合一的反代议制和反宪政的“人民主权”思路，一度成为前苏东国家奉行的金科玉律。“议行合一”的观点并不满足于民意的政治合法性功能，进而崇尚尽量让人民直接参政决政的直接民主思路。这种思路也体现了推崇公共政治生活的古典共和主义传统。以我国宪法第二条为例：

中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。

人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务。

这里，全国人民代表大会是作为整体和抽象意义上的“人民”直接行使国家权力的机关。代议制在宪法文本的描述中只是工具性的，议会作为主权受托人的概念并没有体现出来。而在接下来的第二款中，代议制不仅被降为工具，而且被降为工具之一。形而上的“人民”被赋予直接行使国家权力的制度外空间。在这里，卢梭式的人民主权观和议行合一的“直接民主”色彩较为明显。这也是我国长期以来不将全国人大称为“议会”的原因之一。也是人大代表选举的“镜象说”在宪法上的理论来源。

所谓“镜象说”，是指在议行合一的人民主权思路下，“人民代表”不是被视为人民的受托人，而是与其它来自普通民众中的人民代表一道，在整体上构成了一种直接民主式的象征和微缩景观。所谓“选举”严格来说并非一个产生代议士的委托过程，而是一个分配中奖名额的过程。就如因为只有一个去欧洲旅游的名额，所以必须从十个人中选一个出来一样。选举的效果要使得议会像一个真实社会的“缩影”，里面有工人，有农民，有体育运动员、作家和军人等。在间接民主的思路下，代议士必然要求是精英化的。而在议行合一的直接民主色彩下，却不需要、甚至恰恰必须反对这种精英化（职业化）。因为这将破坏代议机关作为社会镜象的象征性，例如社会上又不是每个人都是律师，如果人民代表中有大大超出人口比例的律师，岂不是叫做“缺乏代表性”？似乎只有当全国人大的会场坐满了将军、官员、企业家和歌星，我们才的确看见了整个社会具体而微的一个高保真的缩影。当我们听说官员们还在会议之外坚持办公，教师在会议期间还紧张备课，我们也确能感到一种直接民主的风范和普通人参政议政的现场感。这是为什么人大代表被长期视为一种荣誉而非职责，为什么人大代表的名额要按照社会阶层的具体构成予以设计和分配，以及为什么人大代表数量如此庞大而又全部兼职（业余代表）的深层次原因。

历史经验表明，直接民主的乌托邦色彩，要么使民主沦为一种虚拟化的假民主，成为一种象征性的政治图腾。代议士的业余化和代议士的人数众多正是构成这一象征性意义的不可或缺的部分。要么，浪漫的“人民主权”和多数原则一旦不受限制地落实，就导致失去方向的极权民主实践。极端的民主不仅会损害宪政主义所珍惜的个人自由，也可能对同样被宪政主义视为必不可少的国家权威和统治秩序构成肆意的冲击，甚至导向无政府主义状态。宪政主义是一种法治色彩最浓厚的政体制度，这意味着它同时也非常强调对于秩序的保守。尽管限制权力的确是宪政主义最核心的目标，那是因为在几乎百分之百的场合下，权力都比自由更有力量。但宪政主义的混合政体思想还暗含着在自由与权力之间寻求均衡的意图。立宪主义者清醒的认识到国家权力作为“必不可少的恶”对于维护自由的价值。如英国思想家休谟在 17 世纪所指出的那样：在所有政府内部，始终存在着权威与自由之间的斗争。有时是公开的，有时是隐蔽的，两者之中，从无一方能在争斗中占据绝对上风。在每个政府中，自由都必须作出重大牺牲，然而那限制自由的权威绝不能、而且也不应在任何政制中成为不受控制的专制。……必须承认自由乃文明社会的尽善化，但仍必须承认权威乃其生存之必需。

民主意味着权力及其来源的世俗化，选举制度则把这种世俗化品质直观地表现了出来。议员和政务官员需要选民的一张张投票，如同商家需要消费者的每一张钞票一样直接。这种投票还不是一劳永逸的，仅仅带来一种有期限的授权。这就时刻都在提醒统治者，不要因为公共权力本身的居高临下而发生一种幻觉，以为自己也是高于众生的。从这个角度看，任何一种职位的终身制都与权力的世俗化相反。雷蒙·阿隆这样论述选举制度对权力世俗化的强化效果：

在民主制度中实施这一权力的人们懂得，他们的地位来自于选举，他们事先还同意，一旦下次选举对其不利，他们将放弃自己的职位。他们懂得自己是世俗者，是其它公民的代表，他们依靠的是拥有武力手段的那些人的服从。

6.1限制人事特权

在英国思想家密尔看来，代议制是民主参与原则和精英统治原则的完美结合，是平等与自由的高度均衡，因此是“最理想的政体形式”¹²¹。代议制中，民众参与和民意汇聚的主要手段就是选举。选举一词在中文中本无特指，《说文》曰“选，遣也。一曰择也”，离开宪政民主制下的投票选举，“选举”无非就是择选超拔之意。有学者曾将废封建以后的中国古代社会称之为“选举社会”¹²²，以对应贵族政治时期的“世袭社会”。一旦管理者的职位不再世袭，一个社会或组织总是要通过某种方式选贤任能，施行精英化的管理。中国隋唐以降的选举制度主要是以“智力合法性” 为基础的科举（考选），而代议制民主的选举制度，则是以公民普选权为基础的投票选举（民选）。

其实科举并未与具体的官职授予相联系，只是士子们根据功名大小取得一种大致相应的被简选为官的资格。科举是一种对官僚制度人事原则的制约。社会学家马克斯·韦伯发展了一种关于科层化官僚制的理论，他认为理性的统治方式必然带来官僚制的扩张。现代国家的管理制度必然是科层化的和官僚制的，而官僚制意味着在它内部存在一种等级化的人事权力，官僚制的一个重要特征是通过行使人事特权来保障和领导整个官僚系统的良性运作。行政权的特点，就是大量自由裁量空间的存在。在这一自由裁量空间内，每个官员都有一个能够约束他的上司。如果一个部长不能命令一个局长，局长不能命令处长，一个行政体系就没有秩序可言。所以在韦伯看来官僚制必然是等级化的，必须靠行政命令来运作。而人事权力正是保证行政等级和行政命令有效性的一个关键。韦伯的官僚制理论可以说明直接民主在现代国家中的不可能，也说明对官僚制内部人事特权的制约在现代社会中是如何重要。

中国古代的科举制包含对官员的各种考评，是官僚制内部针对人事特权的一种精英化限制。它要求为官者必须具有一种科举或考评的资格，等于在候选范围上限制了上级的人事权力。就算任用私人也要大致在此范围内简拔，不能把自己的厨子顺便弄个知府来当。但这种技术与人格平等的民主理念存在冲突，无法在现代社会与整个政体制度的价值基础继续兼容。更重要的是，这种依赖于行政权体系内部自我制衡的方法，作用也相当有限。不过中国的科举制度在1905年清末立宪改革中骤然被废，而诉诸民意的选举制度虽经漫长的年代也难以建立。于是科举制度的精神即某种非民意的精英资格制度，就演变为在科举和选举之间的一种过渡。如在孙文的《中华革命党党章》中，拥有政党资格成为了对拥有功名的一种替代。党章把党员分为首义党员、革命党员、普通党员等几种，分别对应元勋公民或一般公民等，享有截然不同的政治权利。政党资格及其级别仍然如科举功名一般，对应着人事原则下被简选的机会。但政党内的资格取得及其晋升，在本质上也是一种自上而下的人事选拔，而非考选或民选。因此这种替代对官僚制的人事特权并不能构成一种有效的制约，至少不能构成一种制度化的约束，在对官僚制人事权的制衡上甚至比科举制更加倒退。当年孙文提出“五权宪法”，其中单列考试权，企图将中国的考选与西方的民主选举结合起来，重要职位拿出来民选，普通职位则须经过考选。从逻辑上说，这似乎对行政系统人事权力的制衡有了两把锁的限制，也算具有本土资源的制衡尝试。但长期以来的政治经验表明，从孙文而始，都是以考选去代替民选。而所谓考选在“一个国家、一个政党、一个主义”的训政体制中，又受到政党资格审查的决定性影响。想兼采东西方之长，结果东走西顾，两边都难免落空。宪政主义的技术，是通过民选限制人事特权的范围。从制衡官僚体制的人事特权这个角度看，选举也同时具有巨大的宪政价值。但我们无法假设一种所有官员都由民众选举产生的纯粹民主体制，因为在这样一种假想的体制里，所有官员的合法性都直接来自民意，就意味着所有官员除了“人民”和“法律”外，没有其它的上司。如果一个高级官员无权免掉一个低级官员的职位，他也就无法命令这名低级官员。官员的品秩之别就只意味着薪水待遇和责权范围的大小，而不意味着任何隶属关系，所有官员都是民意之下的“正一品”。这与上述官僚制的科层化特征相反，只会导致整个官僚制的崩溃。所以选举只可能是选举行政首脑，即将一些重要的行政职位（政务官）拿出来由公民直接或间接投票产生，把这些职位的任免和升迁排除在行政系统的人事特权之外。而后将人事特权赋予这些“政务官”。以美国为例，总共有52万个民选职位（主要是政务官，也包括独立职位如法官），只有剩下的官僚职位（事务官）才在官僚制内，由上级的人事特权自行取舍，决定下级的升迁去留。

6．2 民选的“贵族”

在民选史上，被选举权起初总有一些文化、年龄和财产上的较重的资格限制。后来这些限制的门槛逐步降低，如英国迟至1918年的《国民参政法》，才取消了男子的财产资格限制。只有一些重要职务保留有被选举权的年龄限制，今天仍普遍存在，如美国总统候选人45岁和我国国家主席候选人35岁的年龄限制。被选举权存在资格限制这一事实，令人想起科举制下的精英资格限制。这意味着选举制度的合法性基础也无法避免一种混合均衡状态，人人平等的民主原则只体现在“选举”而非“被选举”上，普选权仅仅意味着普遍的选举权，而不是普遍的被选举权。

古人说，“皇帝轮流做，明年到我家”。那才是卢梭意义上的绝对民主思想，即被选举权的民主。如前述，投票选举与民主的本初概念即人格平等其实是格格不入的。投票选举在本质上意味着一种精英政治，即认为某些人是更适合于管理别人的。也就是承认“劳心者治人，劳力者治于人”。选举不过是改变了对“劳心者”的认证方式——由劳力者的投票说了算。“投票”打破了劳心者的世袭和血统论，实现的是选举权的平等。但在“被选举”这件事上，劳心者和劳力者的区别依然分明。这用 “机会平等”和“结果平等”的两分法也解释不过去。既然候选人的智力、财富、知名度乃至出身和性情，这些都是影响选举结果的因素。那么两个“智力、财富、知名度乃至出身、性情”各不相同的候选人，怎么能说他们的“机会平等”呢？只有当这些因素对被选举不产生任何影响时，才能说这两个人因为他们人格是平等的，所以他们成为领袖的机会也是平等的。

非要彻底的民主，天底下几乎只有抓阄一种方法。有选举就不可能有绝对的机会平等。抓阄是绝对的民主原则和民意合法性的唯一结果，反对一切意义上的精英政治，以人格的平等代替能力的不平等。这种理念不在乎每个人都有不平等的统治别人的能力，而强调每个人都有平等的统治别人的资格。要保证彻底的机会均等，就要以彻底的程序公平去取代实体的公平。当然再没有比抓阄或抽签更能展现人格平等、机会平等和程序公平的选举法了。因此在古希腊的民主政治中，曾流行过以抽签方式选举领袖的做法，空前绝后地实现过“皇帝轮流做，明年到我家”的民主春梦。这样的民主为“政治正确”而忍受平庸，难免被亚里士多德嘲讽为与君主专制一样糟糕的政体。

也许可以这样说，投票体认民主精神，但选举反映精英原则。不过两者的逻辑仍然是相互混合的。反过来说，选举是与彻底的民主概念相悖的，但投票也伤害了精英政治的效率。如果强调每个人都有当首脑的平等资格，就应该抓阄，不该投票。一投票就承认了人格以外的不平等因素。但如强调每个人能力各不相同，那投票时就不该一人一票。假如智者和愚者拥有相等的选举权，为什么他们却不能拥有被选举的平等机会呢？假如一个智者和一个愚者不能拥有平等的被选举机会，他们凭什么又能拥有平等的投票权呢？这显然是不能自洽的。所以“选举是一种民主”这种通常看法其实并不准确。应该分开说，投票体现民主精神，选举体现共和精神。或说选举体现民主精神，被选举体现共和精神。

民主意味着大众政治和人格平等在政治哲学上的价值，共和意味着精英政治与自由价值的传承。在现代社会，人格平等的普选权意味着民主价值的胜利，精英化的选举结果意味着共和传统的赓续。因此间接民主下的选举制，其实不完全是一种民主制度，选举同样构成了体现混合均衡特征的宪政制度的一部分。精英与民意相互制衡、相互依靠。同时，政治精英通过选举获得民意认同，一旦被选举，就在相当程度上脱离民意而获得独立地位，拥有法律赋予的固定的任期和职权。固定的意思就是对民意的摆脱，这一任期的固定性比私法内的任何契约都要高得多，换言之，一个民选职务的稳定性，将高于民选职务之外的一切社会成员的任何官方或非官方职务。因此有人把选举制度下的政治精英称之为一种“民选贵族”。

一般而言，各国宪政制度要求免去一名民选官员所需的民意基础，要明显高于选举一名民选官员的民意基础。这和要求修改法律的民意基础一般应强于制定法律的民意基础是一样的。1884 年，学者詹姆斯·布莱斯曾把宪法区分为“柔性”宪法和“刚性”宪法，所谓柔性就是宪法的修正和宪法的制定一样，只需议会的简单多数通过，这是民主原则压过宪政原则所造成的偏差。所谓刚性是指宪法要求修正宪法的程序比制定宪法更为苛刻，当初的民意（二分之一）必须在一个更广泛的民意（如三分之二）之下才能被推翻。现代宪政国家的宪法几乎都是“刚性宪法”，刚性原则在很多国家也体现在一般法律的修正上。这是宪政对民意合法性的一种约束，对善变的民意危及法治的一种制衡；同时也是对精英政治的一种扶持。

6．3 代议制下的选举

直接民意和间接民主

由公民投票选出地区的代议士，再由代议士选举行政首脑，以及逐层选举更大领土范围内的代议士。这是间接选举制度。所有行政首脑和代议士均由辖区内的公民直接投票选出，这是直接选举制度。后者显示着权力直接从每一个公民那里获得民意的认证。直接选举意味着直接的民意，单从民主的观念看，这比逐层的间接选举似乎更具有合法性。

直接选举的兴起，和现代宪政主义与分权制衡理论有着微妙的关联。在古希腊，直接选举和直接民主相匹配，是直接民主的一种天然的选举手段。因为直接民主的观念只可能接受直接选举，不可能设想间接选举的存在。而且直选也只限于选举主要领袖，而不可能选举代议士。在希腊民主制度衰落后大概一千多年内，人类就不再有过直接选举了。在英国 1263 年的“孟福尔议会”和 1295 年召开的“模范议会” 之后，英国古典宪政主义逐步发展出议会至上的代议制政府模式。从此直到今天，凡实行议会内阁制的宪政国家，政府首脑均由议会间接选举产生。在政治合法性上也只有间接的民意，并不具备直接的民意。

可以说，在古典时代，直接选举的确是直接民主的产物，而间接选举则是代议制民主和古典宪政主义的贡献。民主的主要价值是提供政治合法性而不是真的让民众“当家作主”。因此宪政具有“民意合法性”即可，不一定非要寻求直接民意的直观性。直接民意还是间接民意，并不像直接民主还是间接民主的差异那么尖锐。甚至在一个大规模社会中，民意的非理性色彩可能会随着选举的规模而同步增强，如果同时缺乏对权力的有效制衡，当一个行政首脑的合法性直接建立在每一个公民的投票之上时，这种直接民意的合法性对于宪政制度和每一个投票者的自由，反而可能构成一种引狼入室的危险。因为最强的民意将使行政首脑行使权力的行为获得最强的辩护，获得最不容易被制衡的尊贵地位。

直到美国的立宪实践，直接选举才在代议制民主下获得了复兴。直接选举有机会从直接民主的理想中分离出来，而被重新确立为一个大规模社会选举行政首脑的方式。这一从间接选举到直选的方式转变，和横向的分权制衡及纵向的联邦分权原则是密切相关的。从宪政的意义而不是从民主的意义去观察直接选举，直选首先是一种权力制衡的手段，而不是增强民意合法性的手段。从美国的经验看，首先是权力的分立制衡打破了某种“议行合一”的体制，而后直接选举才成为可能。换句话说，是权力制衡在先，直接选举在后。只有当国家权力不再集中于一个人或一个系统的时候，直接选举一个领导人才是安全的。因为在分权制度下，任何领导人都不再是专制主义意义上的“最高领导人”。反过来说，也只有当行政权、司法权和立法权分散在不同系统中相互制衡的时候，让行政首脑拥有直接的民意基础，从而确保行政系统相对于代议机构的独立地位，才是有必要的。代议士和行政首脑同时拥有直接的民意基础，以民意对抗民意，这是分权理论和民意合法性的一种完美结合，在民主与宪政的诉求之间寻得均衡。

因此在现代宪政主义中，行政首脑的直接选举，是与总统制及明确的三权分立体制相匹配的。行政首脑的间接选举则与议会内阁制丝丝入扣。内阁制下只能实行间接选举，如果行政首脑不由议会间接选举，而由全体公民直选产生，议会就没有理由去驾驭行政权了。行政首脑只有两个上级：一是“人民”，一是法律。假设议会去驾驭行政，反倒会对直接民意的政治合法性构成某种否定和伤害。用一个不太文雅的比喻，是“打狗也要看主人”。

后进国家的宪政转轨中往往有一种简单甚至错误的观念，认为直接选举是比间接选举更高一级、更优越和更彻底的民主形态。于是比较轻视各种间接选举制度的改革，而仅仅对直接选举的尝试跃跃欲试，并把直选行政领袖当作一个简单化的民主化指标。这是在单纯民主理念下忽视宪政主义的一种通常看法，它忽视了代议制度在整个宪政民主制度中的根基作用，也忽略了代议制度的独立运作和国家权力的分立制衡，是实现行政首脑直选的一个同时性要件。

民主的主要价值是改变和重塑统治的合法性来源，它的次要价值才是从公民投票的人心向背和不可预测这方面构成了另一重对于权力的制约。但对这一重制衡不能盲目乐观，因为单纯的领导人选举对于划定一个有限政府的权力范围几乎没有任何帮助。英国思想家密尔曾经批评近代以来过于看重通过民主去约束权力而忽略法治、权力分立和思想自由这些古典宪政手段的倾向。他说：‘自我治理’、‘人民自己对自己的权力’之类的说法，并没有表达我们所处的真实的状态。因而，当掌握权力的人定期地由人民选举产生的时候，限制政府对个人的权力的重要性丝毫也没有减弱”。

哈耶克觉得密尔的看法还不够彻底。他在《法、立法和自由》中写道，“有一种可悲的幻想，以为只要我们采用了民主程序，我们就没必要对政府权力施加别的限制了。这还让我们进一步相信，民主选举产生的立法机构构成的‘对政府的约束’ 完全可以替代传统的限权措施。”
后进国家的各种直接选举的民主化尝试，往往是在这样的政治制度背景下进行的，即政府权力几乎不受限制而且高度集中混合在一个系统当中。这种局面下的直接选举，其古典意义上的直接民主色彩较浓，现代意义上的宪政建设的价值则可能较差。选举制改革的价值之一，固然是扭转权力的合法性来源，通过这种扭转为政治架构的宪政化、法治化积累压力和经验。但企图通过直接选举去限制政府和政府首脑的权力，这一重功能却是极其有限的。对这一重功能的夸大和超前，将使民主的价值诉求不恰当的超越在宪政的目标之上，忽略了更重要的法治与分权制衡的改革。

尤其在缺乏有效权力制衡和法治保障的情形下，直接选举把对行政首脑的决定权交给了行政区划内的全体公民，这种做法所带来的民意制约和候选人之间的竞争压力，将因为直接民意的难以捉摸或易于操控，以及直接民意基础在一个集权系统中为行政首脑所增添的威权资源抵消掉。从经验看，后进国家在转型过程中如果将直选范围扩大到行政副职和一些特殊的独立职位上，可以有限度地在行政权力内部暂时制造出一种相互制衡和牵扯的力量，使直选带来的制约权力的功能有所发挥。但主要的方向，任要依靠直接导致权力分立制衡的政体改革，以及推动代议士的直接选举和整个代议制的重构。一个精英化和职业化的常设议会，对于制衡政府来说，远比选举之后一哄而散的“人民”更加有效。

间接选举不但体现了对民意的精英化过滤，同时因为代议机构的规模、代议士的常设和代议士直接选举的高度分散，一旦代议士的直接选举是真实有效的，传统政治势力的控制意图比起集中化的领导人直接选举来，会更难以贯彻。通过各种方法影响和控制一场领导人选举的人选，这对后进国家的传统威权体制来说，其难度远远低于去控制数十、数百场选举中的代议士人选，以及控制代议士们在每一次议会表决中的辩论和表决。因为后者的成本极其高昂，几乎是任何已开始宪政化转轨的威权主义政府无力承受的。

前述直接选举或间接选举的区分，仅针对行政首脑而言。至于代议士，在实行代议制民主的现代国家，通常都是经过直接选举产生的。如在美国宪法中，众议院议员由直接选举产生，参议院议员作为州的代表，最早是由州议会间接产生的。后来经过宪法修正也改为了直选。代议士必须直选，这和代议制的间接民主模式也存在密切的关系，在民意基础与精英立法之间达成一种均衡，我称之为“直接民意与间接民主”的混合，就选举制度而言，这是最符合宪政主义理念的模式。

请看下图：

分歧和党争
直接民主和狭义的人民主权理念，还会给间接选举制度带来干扰，即选举一名代议士的意义到底是什么？是选举一个能够代表全体人民利益的人呢，还是选举一个代表和维护选区个别利益的辩护士？当议员们一起争论时，他们是各自代表可能相互矛盾的利益进行讨价还价式的谈判，还是各自都从社会最大多数公众的利益出发，企图说服别人相信自己的观点才是正确的？这之间的差别和卢梭提出的“公意”概念有密切关系，当公意被假设为绝对正确、绝对不能违抗的一个抽象理念，就使一个不存在的“公意”超越于各种群体的个别利益之上，并抹煞了任何一种个别利益的正当性。因为任何一种个别利益都不可能与最后的“公意”相符。25，000，000 人可能拥有一个单一和正确的意志吗？对法国大革命时期的宣传家、《第三等级》的作者西哀士来说，答案是不言而喻，当然如此的。他和圣鞠斯特、罗伯斯庇尔等人一样，都是卢梭绝对民主思想的忠诚学生。这种观念已暗含了对议员是个别利益的辩护士这一看法的否定。如果有一个正确的“公意”存在，议会就是一个寻求真理的地方，不是讨价还价的场所。为了使投票结果更接近于“真理”，每个代议士就应主动站在全体人民的利益上提出主张。而一个坚持个别利益不顾大局的议员，就是对寻求真理的一种误导，是对投票结果的一种干扰。因此少数人的意见和持异议的反对派是没有合法地位的，一切与公意不一致的看法，无非就是错误和自私的看法。“一个少数党派是没有权利反对大多数人的”。雅各布宾派执政后，圣鞠斯特在 1793 年 1 月 28 日作了一场激昂的演讲，他说：每个人都必须忘记他自己的利益和自尊，私人幸福和利益是对社会秩序的强暴，你必须忘记你自己。你的利益要求你忘记你的利益，唯一的拯救，只能是通过追求公众幸福而得到实现。

与这种立场针锋相对的是麦迪逊在制宪中的观点，他认为如果一种政治建立在 “克服私利的企图上”，本身即有带来专制的危险。由政府有意识地去培养和矫正人们的偏好，不但“不会增进自由，相反会毁灭自由”。在今天一些后进国家的选举尝试中，选民的素质低下和追求私利，往往被父权式的政府看为一个妨碍选举质量的因素。一些地方的基层选举改革中，如宗族、宗教等民间势力的存在，也被视为干扰选举结果的负面力量。官员们认为某些选民不是从怎样有利于地方的公共利益出发，而总是从自己的小圈子、小团体的利益出发去投票，他们认为这会破坏选举公正和集体利益。这种意见显然来自某种集体主义价值观下对一个抽象化的公共利益的迷信和误解，它默认了两个虚假的前提，一是在世俗政治中存在一个正确的和超越个别利益的“公意”，二是相信政府就是那个比任何个别利益集团都更可能把握和遵循公意的集团，一个超利益的集团。似乎政治就是“人人为自己，政府为大家”。

从中可以看出一种唯理主义的概念化倾向，如何藐视和伤害了个人自由。一旦把公意拿掉，一旦不承认有一个正确的公意存在于政府的背影中，每一种个别利益就立刻恢复了正当性，即便它们相互对立。在正当但是对立的利益之间，需要的不是说服而是妥协，甚至包括尖锐的冲突。一个买主绝不可能说服一个卖主，同意对方的利益才是唯一合理的和正确的利益。他们只可能在互利的基础上各自放弃一部分合理性的诉求而达成妥协。妥协，这是一个在唯理主义者眼里显得庸俗的说法，但正如洛克所说，“逻辑学是不允许折衷的，但政治的本质就在于折衷”。

在美国制宪的争论中，一部分反联邦论者出于古典共和主义崇尚共同体利益的传统，如卢梭主义者一样非常反对党争的存在。持这种看法的人甚至包括了后来接连三任美国总统华盛顿、亚当斯和杰斐逊。亚当斯说“共和国分裂为两大政党是可怕的，是我们宪法中最大的政治罪恶”，杰斐逊甚至赌气的说，“如果和一个政党在一起才能进天堂，我宁愿不进天堂”。但伟大的宪政主义者麦迪逊在他的时代体现出了顽固的、英国式的经验主义的政治智慧，他绝不迷恋在唯理主义理念的石榴裙下，坚持认为分歧与冲突是不可避免的，“自由之于党争，如同空气之于火”。他认为导致党争的激情与私人利益，“已经深植于人的本性之中”。麦迪逊曾经深受马基雅维利的影响，那位写下《君主论》的早期政治思想家，非常强调冲突和分歧的价值，他认为一个共和国因为冲突而获得活力。没有冲突，甚至就没有自由。马基雅维利说，罗马共和国的伟大就在于它依靠甚至要求了内在的冲突，甚至包括街头的骚乱。

“骚乱是罗马自由的护卫者”。

在麦迪逊看来，代议制的作用不是消除冲突，而是成功地把街头的骚乱变成议会里的辩论和党争。19 世纪中叶的英国，继美国之后也逐步形成两党轮流执政的政党政治，反对派不再被视为“阴谋反动集团”，而在宪法上被认为具有合法性，甚至被尊称为“Her Majesty’s opposition”（女王陛下的反对派）。英国宪法赋予了反对派及其领袖以合法的而且是特别优渥的地位，比如从 1937 年开始，议会中的反对派领袖和他的秘书，都可以领取到一笔特殊工资或反对派薪金。议会的开会时间也专门留有一部分供反对派领袖来安排在野党感兴趣的议题。

这种政党政治在卢梭式的“公意”概念下是无法想象的。用罗伯斯庇尔的话说，“只可能有两个党派，一派是善良的公民，另一派是邪恶的公民”。可惜这是他被推上断头台之前的最后一次演讲。凡反对派和异议者没有合法地位的民主，就是反宪政的民主，是极权主义的民主。只有容忍反对派存在，容忍个别利益的合法表达的民主，才是宪政意义上的民主。选举制度的确将权力的来源诉诸于民意的认同，但在宪政的意义上，党争甚至比选举更为重要。没有党争的选举仅仅是一种提供形式合法性的民主仪式，无党争的选举和无党争的议会，犹如无爱情的婚礼。一种容纳党争和和反对派的民主制度，提供了一个政治博弈的空间，和一个政治利益的市场化的竞争平台。在某种意义上，议会和证券交易所是类似的。在议会内外，各种群体的个别利益和各种压力集团的诉求都能平等竞争，平等而公开的参与开盘和还价。这种日常化的政治博弈，对制衡权力的重要性，超过了民意在政治哲学上的抽象价值。有人甚至认为在长期缺乏违宪审查制度的情形下，反对派和政党政治的存在，是英国宪制在议会内部确保议会谨慎立法的一种最重要的制衡机制。

当代以公共选择学派经济学家布坎南为代表的宪法经济学研究，也揭示出所谓单一“公意”的虚妄。政治共同体的利益永远是由分散的个别利益在妥协中形成的，这种共同利益像水一样流动不居。假设整个国家是一个人，这个人当然有属于它自己的利益。听上去很有道理，但这是把国家拟人化之后出现的一种概念陷阱。公共选择理论的一个重要贡献，就是论证了个人主义的方法论和价值论立场，即只有有血肉的个人才可能作出选择。“集体”和“人民”是不会作出选择的，也不可能有属于它自己的利欲。集体，要么属于上帝，要么属于每一个血肉之躯。否则“集体” 或“人民”就是一个一无所有的概念。公共选择不是由抽象的“集体”作出的，而是个别利益的选择，通过一种博弈和妥协的政治制度汇合而成的。如果真的把“人民”当作一个人，来观察“它”所作出的选择，我们甚至会发现这是一个严重非理性的人，这个“人”是严重违背经济学关于理性动物的一切假设的。比如在税收问题上，宪法经济学的研究令人信服的表明，民主政府都有一种促使财政出现赤字的天然倾向。这是因为每一种个别利益、每一个议员所代表和捍卫的人群，可能在任何问题上争吵不休，但在有一点上却几乎没有歧义，那就是喜欢增加政府的支出却不喜欢增加税收。增加政府某一项投资，对大多数人的负面影响可能是间接的，但投资的公共收益对一部分支持者可能是很明显的，所以动议比较容易被通过。但征税带来的个人义务对多数人来说可能是非常直接的，征税的公共效益却难以预料。所以受到的阻力永远都会高于财政支出的动议。一个有血肉的个人在通常情形下，显然不会出现这样的赤字“情结”，因为一切收支的正负影响都是由他自己直接承担的。这就是公共选择与个人选择的区别。

当一种个别利益的伸张不能获得正当性，不能通过选举制和代议制充分表达出来时，任何所谓抽象的人民利益只是并不存在的“皇帝的新衣”。这也嘲笑了那种认为人世间可能有一个中立的人或组织，能够直接代表和发现“人民”整体利益的政治哲学的虚构。“集体”作为一个单独的人是不存在的，它的诉求又怎么可能被代表呢？麦迪逊坚决反对政府中应当有一个代表公众说话的“中立”机构这种想法。政府的每个参与者都代表某种特定的利益或党派，他说，“这些不同的立法者来自不同的阶层，他们除了是既定事业的鼓吹者和当事人外，还会是什么呢”？

“人民”这种整全性的政治概念，就像中国古人说的“天下”一样，只是理论上的假设，不是经验中的事实。这种假设只能为政治制度提供抽象的合法性依据，如美国宪法前言的“我们人民”（We the People）。但不能直接将它和某种现实政治力量捆绑在一起，否则就容易滑向极权，和一种政治哲学意义上的政教合一，即世俗政治及其意义的终极化和彼岸化。用老子的话说，“天下神器，不可为也。为者失之，执者败之”。一切宪政制度，在本质上都必须是“虚君共和”，对一个整全性的价值保持敬畏，对一切具有至高性的概念表示谢绝，自愿将政治的意义下降为一种残缺。任何想在政治哲学上僭越那个至高无上的宝座的设想，都是反宪政和反自由的。但在卢梭以及后来康德、黑格尔等欧陆的理念世界中，这一点始终被理性主义的激情所混淆了。“国家”始终无法摆脱一种被宗教化和终极化的诱惑，这一被混淆的政治哲学，在后进国家的现实政治中构成了对个人自由的最大威胁。

选举的最后一重意义，是统治权力的和平交接。1800 年，杰斐逊在全国选举中击败亚当斯，宣誓就任美国总统。这几乎是人类史上第一次由在朝的执政者将政权和平移交给其敌对势力的先例。政权的传承变成了民意的传承，“强力”和“机遇” 的统治原则在本质上被驯服了。这时的杰斐逊已经接受了民主政治必须依靠政党冲突的理念，他高度赞扬这一次选举和交接，是一次“真正像1776年革命一样的确立政体原则的革命”。1800 年是美国立宪阶段的真正终点，这一年对于美国的意义，正如 1688 光荣革命对于英国的意义。就是从此以宪政一劳永逸的终结了革命、政变和篡逆。

立法游说

某种程度上，西方的民主与法治是维权活动的一个附产品。商业活动中一个合同一个合同的签，交易成本过高，于是出现格式合同。维权也是如此，从长远来，成本最低也最高级的维权手段与利益伸张，就是参与和影响规则的制定。法律是最初的那个格式合同。以税法为例，一字一句的改动，可能意味着数十亿财富在不同人群之间的易帜。近年来，国内一些企业、行业协会、社会团体和 NGO 组织等，开始或明或暗地出现在各种规则制定和政府立法程序的“槛内”。已使立法游说或院外活动浮出海面，成为工商界的一种集体的和高级的维权方式¹³⁴。

在政治学中，这些活动被称为“立法游说”，也叫院外活动（Lobbying）。这是一种传统的被视为具有合法性的影响立法的和平手段。最初，英国的商人们就在议会的走廊（Lobby）里抓紧时间劝说议员，“游说”由此而得名。但在前述某种古典共和主义的观念背景下，个别利益集团主动影响立法、操纵规则制定的企图，在道德上具有被怀疑、被否定的性质。在学术界，很多人也对西方国家各种利益集团对于立法的强大影响力持批判态度。如一位美国研究专家认为，这种经济利益的介入导致了美国国会立法的“私有化”倾向¹³⁵。甚至有人直接将这种倾向称之为“立法腐败”。

但这种观点经不起推敲，因为它默认了两个虚构的前提，第一，它像鸵鸟一样否定社会是由不同的、甚至针锋相对的利益群体构成的。它假装劳资之间没有利益冲突，或者地域之间、卖石灰的和卖面粉的之间、或采用不同 DVD 技术标准的企业之间，都没有利益冲突。第二，它相信政府或立法机构有能力把握和遵循一个抽象的“共同利益”，并预设政府本身是一个超利益集团。其实两百多年前，美国宪法之父麦迪逊在《联邦党人文集》中对社会的利益之争，曾有过天才的阐述。不让不同的利益发生声音？绝不可能。让所有人消除利益冲突？绝不可能。依赖一个公正超然的立法者？绝不可能。唯一的办法是通过宪法体系的制衡，去容纳和管理多元的利益。正如一份合同是谈判出来的，一项法律也应是辩论和游说出来的。

如以政治上的左右来评估，许多人以为容许利益集团的立法游说是代表所谓大企业利益的右翼思路。这是一种常见的误解。在任何社会，最强势的利益集团都从来不缺少影响制度的手段。社会上流传一句话，叫“想送礼都找不到门”。这俗语的意思是如果可以公开游说，最弱势的群体也有机会。但如果只能黑箱操作，那弱势群体就连百分之一的机会也没有了。因此在资本主义的右翼保守时期，学界对立法游说恰恰是否定的。美国初期接连三个总统，都对利益集团对政治带来的分化深恶痛绝。几乎只有麦迪逊一人这样声称，“我不相信天使，只相信三个魔鬼之间缔结的合同”。1877 年，佐治亚州甚至在它的宪法中明确规定“游说是一种犯罪行为”。只是后来因违背联邦宪法而作废。在欧洲直到 19 世纪末，利益集团主动谋求立法利益的做法才开始被逐步接受。直到 20 世纪 30 年代末，英美等国出现了大规模的左翼劳工运动，这时麦迪逊的观点才真正被认同。“利益集团”（interest groups），又称院外集团或压力集团。不再被人们看作对民主程序的颠覆和冲击，而被认为是公民与国家之间的一种缓冲器。

上个世纪 5、60 年代后，学者们对利益集团游说活动的评价越来越趋向正面。并在西方通行的两院制下，将其称为国会的“第三院”。两院都是根据地域产生的，只有这个通过游说活动间接影响立法的“第三院”，代表着各种超地域的社会功能组别。人们认识到一个多元主义的利益集团的格局，正是社会稳定和民主制度的基石。因为它们致力于主导国家的制度和法律走向，但却“并不图谋组织政府”。各种社会利益集团使出浑身解数，影响议会和政府的立法程序，并乐此不疲地尝到甜头，谁还会对暴力革命和颠覆活动感兴趣呢。这一点也能解释为什么美国几个最强大的工会组织，都清一色地反对社会主义左翼思想。

不过另一方面，立法游说中金钱力量的泛滥也可能令人顾虑。越是大公司、大老板就越有游说的资源。西方宪政史上也不乏黑箱式的游说丑闻和政治腐败时代。这一点是研究在中国初露端倪的利益集团院外活动时必须面临的，即一方面如何管理院外活动并形成良好的游戏规则。如何抑制金钱影响的膨胀，并将院外游说与黑箱“勾对”等腐败手段区别开来。但同时，这种限制也不能粗暴地剥夺人们通过游说伸张自己利益的权利，尤其是言论自由。人们有权自由地运用自己的资源，包括运用金钱去支持和扩散自己的观点。因此美国最高法院曾在几次宪法判例中裁定，对竞选或游说活动的任何总额限制都是违宪的。

根据对西方经验的粗浅归纳，下面 6 个方面是立法游说发展的重心。

一是立法游说的公开化。自古以来，游说活动都不可能禁绝。要么合法而公开，要么非法而黑箱。越是黑箱，越会放大强势群体与弱势群体之间的金钱差距。只有预先承认多元的利益集团伸张自身利益的正当性，让游说活动走到阳光下，成为公共政治生活的一部分。才可能对其进行规范。从 1946 年的《联邦游说管理法》开始，美国对游说活动进行了长期的也是艰难的引导。核心规则之一，是一切游说必须公开其活动，有义务对所有相关事实进行披露，以及禁止国会和政府人员在离职后一段时间从事相关游说活动。

第二，游说的公开化除了防止丑闻外，还能促使游说的专业性发展。使游说活动的说服力从金钱优势向着理论优势和舆论优势慢慢转移。金钱固然重要，但金钱的价值必须经过转化，就像律师在法庭上，有本事把当事人的金钱优势转化为自己的法律优势和证据优势。这在某些技术标准的立法游说中显得更突出。一位英国政治学者曾评论说，“今天美国的大多数重要法律，都得益于利益集团的专业贡献”。如在近年国内直销条例的游说中，商务部之所以愿意与直销企业对话，因为这些国际直销巨头能拿出有分量的、专业的立法建议，他们于各国传销制度上的法律水准和商业经验，都是中国商务部欠缺的。而《计算机软件保护条例》的背后，尽管有全世界最富有的公司进行游说，却在出台后遭遇国内舆论界顽强的和更具说服力的反驳。最后成功地促使最高法院出台司法解释，对条例过分扩大侵犯范围的内容予以了修正。

第三，自由的新闻舆论和民主的选举制度，是游说活动借助的重要力量。新闻越自由，选举越真实，院外活动的弹性空间和正面价值就越显著。而游说的发展也会对前者有所推动。除了劝说议员和动员选举外，利益集团的另一个有力手段是通过评议，引导公众舆论产生出价值评判的压力。一个突出的例子是美国的“环保行动组织”，他们从 1970 年开始，根据每一位议员的投票记录，定期公布“反对环保” 的议员名单。可以想见，这个名单上的议员数就一年一年地变少了。

第四，企业与非营利性游说组织的分立。利益集团的游说，其实是商业结社的一种延伸。透过行业协会等非营利性组织（NPO）从事更高级的维权活动，是对金钱利益的一种缓冲，及对专业化的一种扶持，也是公信力的一个基础。因此以工商利益集团为基础的NPO、NGO的发展，是院外活动走向成熟的路径。没有非营利性游说组织，就没有真正的立法游说。而目前的国内企业，基本上都直接参与规则的谈判和游说，并将这种活动称之为“政府公关”，甚至设有专门的政府公关部门。这种直接模式对院外活动的发展、对企业和政府两方面的公信力都将带来伤害。

第五，与司法制度的关联。上世纪 70 年代之后，西方的院外活动从狭义上的针对议员的游说，开始向选举、新闻和诉讼等综合方式发展。因为英美国家的违宪审查制度和判例制度，使诉讼成为一种个案维权和规则争夺相结合的方式。打赢一个官司，就可能创造一个判例，甚至推翻一条法律。中国目前的行政诉讼，法官无权对行政法规或规章是否合法进行判定。但“宪法司法化”的讨论已成为近年的一个热点。假如公民有权在行政诉讼中质疑行政法规和规章本身，诉讼就会成为企业参与规则竞争的一种高级维权方式。不能影响它的制定，就去促成它的修改或废除。

第六，与立法模式的关联。院外活动在三权分立的国家最发达，而在中央集权的体制下则被更多的行政腐败和黑箱操作所替代。因为在中央集权模式下，行政立法权被控制在单一的政府部委手中，立法层次低和缺乏公开的辩论程序，使游说活动较多受制于行政权的专断，容易滑向立法“寻租”。相反，立法层次越高，辩论过程越规范，决定权越分散，游说活动的空间就越大。正如当事人可能收买一个法官，却不太可能收买整个陪审团一样。代议机构也是不太可能被单一利益集团收买的。这促使了不同利益集团之间较为公开、公平的游说竞争。近年来，国内政府主导型的立法，有向着人大主导型的立法转变的趋势，这将有利于院外活动及其规则的生长。

以禁酒联盟为例

游说，主要指各种社团力量以促成或反对某项议案为直接目标的劝说、宣传活动。但广义的游说也包括立法之外如选举活动中的宣传、劝说等。各种利益团体用包括雪花般的信件、电报、请愿书，演讲、在委员会上作证等广泛的宣传活动来参与广义上的政治过程，意图影响民意和议员。如美国历史上著名的“禁酒令”争论，堪称游说活动的一次典范。一个主要以女性活动家和女性社团为主的“禁酒联盟”，经过多年努力，成功促使一份关于禁酒的宪法修正案在 1919 年被国会通过。从美国二百年间寥寥二十六条宪法修正案来说，这的确称得上“美国政治中最高也是最困难的成就”。尽管这一禁酒法案的内容，可能与政教分离和尊重个人自由的宪政精神背道而驰，但“基督教妇女禁酒联合会”（WCTU）通过游说活动促成一项宪法修正案，这一做法本身却是宪政模式所容许的。从民主的视角看，禁酒，与其说是多数美国人的民意，不若说是由极少数人的强烈意望促成的，那么游说是否构成了对于“民意”的一种干扰？在转型国家的民主化尝试中，也有这样一种狭隘民主观下的误解。将不受强制的投票，理解为投票必须在不受他人意志影响的情形下进行。误以为只有当每个人的投票在一个思想封闭和缺乏交流的情形下独立作出时，才能汇合出一个“真实”的民意来。这一观念排斥了民间结社及其游说活动的合法性。事实上，“民间结社及其游说活动”恰恰是对于民意的一种宪政化的矫正。只要不将“民意”看作一个抽象的、唯理主义的偶像来膜拜，“民意”就是每个人都有权去参与塑造的，有权哪怕仅仅出于自身利益的考虑去努力向他人施加影响的。民意的可塑性，恰恰是宪政制度能够接受民主作为政治合法性基础的一个前提。假如民意是不可塑、不可改的，宪政以民主为基础就变得非常危险了。

但这一矫正模式毕竟与民主制度捆绑在一起，仍然具有某种危险性。德国的“国家社会主义”上台和美国“禁酒法案”的例子，说明一种反自由主义的和反宪政的价值内涵，也可能通过民主制度、通过游说获得在和平方式下的确立。宪政作为一种政体安排的主要力量，是放在以权力牵制权力的分权制衡机制上。但“自由结社及其游说活动”在本质上是诉诸民意的，如果一种反宪政的民意一时占据上风，宪政必须要有反矫正的手段。当游说成果是一项政府立法或普通的国会立法时，宪政主义的矫正手段仍然是法院的违宪审查制度。但当游说的最高成就是一项宪法修正案时，就将宪政制度釜底抽薪了，法院已经无能为力。因为禁酒法案违反的不是宪法，而是高于宪法的“高级法”。因此“禁酒令”的颁布，曾对美国宪政制度的容忍能力和解毒能力都构成了一次有力的挑战。

这时，民间结社的某种竞争性格局，及个人自由这一在先价值的深入人心，就成为了宪政体制的最后一座堡垒。令人庆幸的是，在美国的“禁酒联盟”气势最盛的年代，一个同样强有力的“反禁酒联盟”的游说集团，也始终没有放弃努力。他们又化了 14 年时间，最终促成了另一项宪法修正案的通过，废除了先前的禁酒修正案。

这一例子表明，对于宪政民主制度来说，分权制衡和违宪审查尽管是最重要的技术，但却不是最后一道保障。最终防止民主走向宪政反面的力量，在一切宪政技术之外，即一个政治共同体所养成的对于宪政超验价值的信仰。有学者将后进国家的宪政建设分为“制宪（立宪）”和“立序（宪政巩固）”两个阶段，对前一阶段来说，分权制衡是最重要的宪政技术，根据对人类宪政经验的归纳，一个在观念上缺乏超验价值支撑的后进国家，同样可以在较短时期内完成宪政主义的制度转型。宪政在制度层面上积累的成就，足以将一种反自由的政治的风险降低到历史上的最小，这可以称之为 90％的宪政化。至于宪政在观念上的民情支撑，则是后一个阶段中较长时期的高远目标，是 99％的宪政化。对后进国家来说，制宪必然先于立序，而且制宪也是立序最重要、最具说服力的一环。

在此意义上，公民的自由结社及其游说活动，是其信仰自由和思想自由的行动表达。这才是宪政的最后一道屏障。这道屏障之外，就是骚乱与革命了；这是立序的价值涵养，又是推动制宪的有力手段，同时也是一个政治共同体捍卫宪政价值的最后和平方式。如在清末立宪运动中，杨度、熊范舆等人于 1907 年成立“宪政讲习会”，发起“速开国会”的请愿活动，得到各省咨议局、商会、教育会及各类政治社团的响应，开展了连续三次国会请愿活动。仅 1910 年的第二次请愿，各省在请愿书上签名者已达到 30 万人的规模。清末民间结社力量的滋长也可见一斑。而清廷的抗拒，则直接促成了革命浪潮的不可逆转。

2006 年初于成都大学。

2011 年 10 月完成修订。

——摘自《宪政主义：观念与制度的转捩》